<판결요지>
원고는 2013.7.29.부터 2013.12.31.까지는 ○○금융지주와, 2014.1.1.부터 2015.12.31.까지는 ○○금융지주의 계열사인 피고(○○은행)와 각 근로자파견관계에 있었다.
○○금융지주의 △△코리아 및 원고에 대한 사용사업주 지위를 그대로 승계한 피고는 파견법 제6조의2 제1항제3호에 따라 원고가 파견근로를 개시한 날부터 2년이 만료된 날의 다음날인 2015.7.29.부터 원고에 대하여 고용의무를 부담하므로, 피고는 원고에게 고용의 의사표시를 할 의무가 있다.
◆ 서울중앙지방법원 제41민사부 2018.06.28. 선고 2017가합521978 판결 [손해배상(기)]
♣ 원 고 / 김○○
♣ 피 고 / 주식회사 ○○은행
♣ 변론종결 / 2018.05.31.
<주 문>
1. 피고는 원고에게 고용의 의사표시를 하라.
2. 피고는 원고에게,
가. 13,360,116원 및 이에 대하여 2017.5.1.부터 2018.6.28.까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 15%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하고,
나. 2017.5.1.부터 원고를 고용하는 날까지 매월 3,091,917원의 비율로 계산한 돈을 지급하라.
3. 원고의 나머지 청구를 기각한다.
4. 소송비용 중 1/20은 원고가, 나머지는 피고가 각 부담한다.
5. 제2항은 가집행할 수 있다.
<청구취지>
주문 제1항 및 피고는 원고에게, 15,123,326원 및 이에 대하여 2017.5.1.부터 이 사건 청구취지 및 청구원인 변경신청서 부본 송달일까지는 연 6%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 15%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하고, 2017.5.1.부터 원고를 고용하는 날까지 매월 3,091,917원의 비율로 계산한 돈을 지급하라.
<이 유>
1. 당사자의 주장
가. 원고의 고용 의사표시 청구 및 이에 대한 피고의 주장
1) 원고의 고용 의사표시 청구
피고는 직전 사용사업주의 지위를 승계한 사용사업주로서 통산 2년을 초과하여 계속 파견근로자인 원고를 사용하였으므로, 파견근로자보호 등에 관한 법률(이하 ‘파견법’이라고 한다) 제6조의2 제1항제3호에 따라 원고의 파견개시일로부터 2년이 경과한 때부터 원고를 직접 고용할 의무를 부담한다. 따라서 피고는 원고에게 고용의 의사표시를 하여야 한다.
2) 피고의 주장
피고는 파견법상의 사용사업주가 아니고, 설령 피고가 파견법상의 사용사업주라고 하더라도 그 파견기간은 2014.1.1.부터 2015.12.31.까지이므로, 피고는 2년을 초과하여 계속적으로 파견근로자인 원고를 사용한 사실이 없다. 따라서 피고는 원고를 직접 고용할 의무를 부담하지 않는다.
나. 원고의 손해배상청구 및 이에 대한 피고의 주장
1) 원고의 손해배상청구
피고는 원고를 직접 고용할 의무가 있음에도 이를 이행하지 아니하였으므로, 원고에게 임금 상당의 손해배상금과 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.
2) 피고의 주장
피고가 지급하여야 하는 임금 상당의 손해배상금에서 원고가 같은 기간 동안 △△코리아 주식회사(이하 ‘△△코리아’라고만 한다)로부터 받은 임금액과 2015.12.31. △△코리아를 퇴직하면서 받은 퇴직금이 공제되어야 한다.
2. 인정사실
가. 원고의 2013.7.29.자 근로계약 체결
원고는 2013.7.29. △△코리아와 근로계약기간은 2013.7.29.부터 2014.7.28.까지로, 근무장소는 주식회사 ○○금융지주(이하 ‘○○금융지주’라고만 한다) HR 및 ○○금융지주가 필요하다고 판단한 장소로, 근무지에서 △△코리아의 업무지시 및 지휘·감독을 받기로, 매월 총 임금은 2,318,000원으로, 근로시간은 09:00부터 18:00까지로 하되, 월 80시간의 연장근로, 월 30시간의 야간근로를 하는 것으로 간주하며, 휴게시간은 12:00부터 13:00까지로 하되, 현장 특성에 따라 변경할 수 있는 것으로 각 정하여 근로계약을 체결하였다.
나. ○○금융지주의 근로자파견계약 체결
○○금융지주와 △△코리아는 2013.7.17. △△코리아는 그가 채용한 근로자를 ○○금융지주의 사업장에 파견하고, ○○금융지주는 △△코리아가 채용한 근로자에게 지휘·명령을 하여 ○○금융지주를 위한 노무에 종사하게 하되, ○○금융지주가 △△코리아에게 근로자파견을 의뢰할 때마다 해당 근로자파견에 대하여 개별 계약을 체결하기로 하는 내용의 근로자파견계약을 체결하였는데, 이에 따라 ○○금융지주는 사용사업주로서 2013.8.7. 파견사업주인 △△코리아와 다음과 같은 내용의 개별 근로자파견계약을 체결하였다. 즉 ○○금융지주는, 파견근로자인 원고가 사용사업주인 ○○금융지주의 HR부팀장인 이○○의 직접적인 지휘·명령을 받아 ○○금융지주의 사업장에서 자동차 운전업무 및 이와 관련하여 필요한 업무에 종사하고, 파견기간은 2013.7.29.부터 2014.7.28.까지이며, ○○금융지주는 매월 △△코리아에게 근로자파견에 대한 대가로 2,378,000원을 지급한다는 내용의 근로자파견계약을 체결하였다.
다. 원고의 근무내용
1) 앞서 본 원고와 △△코리아의 근로계약 및 ○○금융지주와 △△코리아의 근로자파견계약에 따라 원고는 2013.7.29.부터 2013.12.31.까지 ○○금융지주의 HR부 팀장의 직접적인 지휘·명령에 따라 ○○금융지주의 최고인사책임자 직위에 있는 상무 송○○의 운전기사로 근무하였다.
2) 위 송○○은 2014.1.1.부터 ○○금융지주의 계열사인 피고의 서초지역 본부장 직위에서 일하게 되었는데, 그 무렵 위 송○○이 원고에게 계속 자신의 운전기사로 근무할지 묻자 원고는 계속 근무하겠다고 답하였고, 이에 ○○금융지주의 인사 담당 직원이 다시 원고에게 계속 위 송○○의 운전기사로 근무할지 의사를 확인하자 재차 원고는 계속 위 송○○의 운전기사로 근무하겠다고 답하였으며, 이에 따라 원고는 2014.1.1.부터 2015.12.31.까지 계속 위 송○○의 운전기사로 근무하다가 2015.12.31. △△코리아에서 퇴직하였다.
라. 원고의 2014.1.13.자 근로계약 체결
앞서 본 것과 같이 원고가 2014.1.1. 이후에도 위 송○○의 운전기사로 근무하게 됨에 따라 △△코리아는 2014.1.13. 원고와 앞서 제2의 가항에서 본 것과 똑같은 내용이되, 오직 근로계약기간(2014.1.1.부터 2014.12.31.까지), 매월 연장근로수당액, 야간근로수당액, 총 임금액만 다른 내용인 근로계약을 체결하였는데, 원고가 앞서 본 것과 같이 2015.1.1. 이후에도 2015.12.31.까지 앞서 본 송○○의 운전기사로 계속 근무하게 됨에 따라 위 근로계약도 다시 같은 기간 동안 갱신되었다.
마. 피고의 근로자파견계약 체결
피고와 △△코리아는 2013.12.23. 앞서 제2의 나항에서 본 것과 같이 △△코리아는 그가 채용한 근로자를 피고의 사업장에 파견하고, 피고는 △△코리아가 채용한 근로자에게 지휘·명령을 하여 피고를 위한 노무에 종사하게 하되, 피고가 △△코리아에게 근로자파견을 의뢰할 때마다 해당 근로자파견에 대하여 개별 계약을 체결하기로 하는 내용의 근로자파견계약을 체결하였는데, 이에 따라 피고는 사용사업주로서 2014.1.20. 파견사업주인 △△코리아와 다음과 같은 내용의 개별 근로자파견계약을 체결하였다. 즉 피고는, 파견근로자인 원고가 사용사업주인 피고의 서초지역 본부장이자 앞서 제2의 다항에서 본 송○○의 직접적인 지휘·명령을 받아 피고의 사업장에서 자동차 운전업무 및 이와 관련하여 필요한 업무에 종사하고, 파견기간은 2014.1.1.부터 2014.12.31.까지이며, 피고는 매월 △△코리아에게 근로자파견에 대한 대가로 2,078,000원을 지급한다는 내용의 근로자파견계약을 체결하였다. 피고의 위와 같은 개별 근로자파견계약은 앞서 제2의 나항에서 본 ○○금융지주의 개별 근로자파견계약과 똑같은 내용의 것이되, 오직 파견기간(2014.1.1.부터 2014.12.31.까지), 매월 지급되는 근로자파견에 대한 대가만 다른 내용의 것인데, 원고가 앞서 본 것과 같이 2015.1.1. 이후에도 2015.12.31.까지 앞서 본 송○○의 운전기사로 계속 근무하게 됨에 따라 위 개별 근로자파견계약도 다시 같은 기간 동안 갱신되었다.
[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 3, 26 내지 28, 31호증(가지번호 있는 경우 각 가지번호 포함, 이하 같다), 이 법원의 △△코리아, ○○금융지주에 대한 각 사실조회 회신 결과, 변론 전체의 취지
3. 고용 의사표시 청구에 관한 판단
가. 근로자파견관계의 성립 및 승계
1) 근로자파견관계의 성립
앞서 제2항에서 본 인정사실에 따르면, 원고는 2013.7.29.부터 2013.12.31.까지는 ○○금융지주와 2014.1.1.부터 2015.12.31.까지는 피고와 각 근로자파견관계에 있었다.
이에 대하여 피고는 앞서 본 것과 같이 자신이 파견법상의 사용사업주가 아니라고 주장하나, 이는 처분문서에 해당하는 이 법원의 △△코리아, ○○금융지주에 대한 각 사실조회회신 결과에 반하는 주장인 데다가, 피고가 이를 뒷받침할 아무런 증거도 제출하지 않았고, 달리 이를 인정할 증거도 없으므로, 피고의 이 부분 주장은 받아들일 수 없다.
2) 근로자파견관계의 승계
앞서 제2항에서 본 인정사실과 제2항에서 거시한 증거 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 원고의 근무내용 및 두 번째 근로계약 체결 경위, ○○금융지주와 피고의 관계, △△코리아가 피고와 개별 근로자파견계약을 체결하게 된 경위 등을 종합하면, 피고는 2014.1.1. ○○금융지주와의 묵시적 합의에 따라 그로부터 △△코리아 및 원고에 대한 사용사업주 지위를 그대로 승계하였고, △△코리아 및 원고도 이에 동의하였다고 보는 것이 타당하다.
① 앞서 본 것과 같이 원고는 △△코리아와 두 번에 걸쳐 근로계약을 체결하였지만, 두 번째 근로계약의 체결에도 불구하고 전과 다름없이 송○○의 운전기사로 근무하였다. 원고와 △△코리아가 체결한 두 번째 근로계약은 첫 번째 근로계약과 똑같은 내용의 것이었고, 오직 근로계약기간, 매월 연장근로수당액, 야간근로수당액, 총 임금액만 다른 내용의 것이었다.
② 원고가 두 번째 근로계약을 체결하게 된 것은, ○○금융지주의 최고인사책임자였던 상무 송○○이 2014.1.1.부터 ○○금융지주의 계열사이자 ○○금융지주가 그 발행주식의 100%를 소유하고 있는 피고의 서초지역 본부장이 되어 그 소속 및 직위가 바뀌게 됨에 따른 것이었다. 송○○은 원고에게 직접 계속 자신의 운전기사로 근무할지 물었고, ○○금융지주의 인사 담당 직원도 원고에게 같은 내용을 물었는데, 이에 원고가 계속 송○○의 운전기사로 근무하겠다고 하여 원고는 별다른 확인이나 조치 없이 2014.1.1. 이후에도 계속 송○○의 운전기사로 근무할 수 있었다.
③ △△코리아가 2014.1.20. 피고와 개별 근로자파견계약을 체결하게 된 것은 원고가 2014.1.1. 이후에도 계속 송○○의 운전기사로 근무하게 됨에 따른 것이었다.
△△코리아가 2014.1.20. 피고와 체결한 개별 근로자파견계약은 ○○금융지주와 체결하였던 개별 근로자파견계약과 똑같은 내용의 것이었고, 오직 파견기간, 매월 지급되는 근로자파견에 대한 대가만 다른 내용의 것이었다.
④ △△코리아가 2014.1.20. 피고와 체결한 개별 근로자파견계약은 △△코리아가 ○○금융지주와 체결하였던 개별 근로자파견계약의 파견기간 종기인 2014.7.28.이 도래하지 않았음에도 불구하고 체결된 것이었음에도, 원고, △△코리아, ○○금융지주, 피고 모두 이를 전혀 문제로 삼지 않았다.
나. 고용 의사표시 의무의 발생
따라서 ○○금융지주의 △△코리아 및 원고에 대한 사용사업주 지위를 그대로 승계한 피고는 파견법 제6조의2 제1항제3호에 따라 원고가 파견근로를 개시한 날부터 2년이 만료된 날의 다음날인 2015.7.29.부터 원고에 대하여 고용의무를 부담하므로, 피고는 원고에게 고용의 의사표시를 할 의무가 있다.
4. 손해배상청구에 관한 판단
가. 손해배상책임의 발생
피고는 파견법 제6조의2 제1항제3호에 따라 원고를 직접 고용할 의무가 있음에도 이를 이행하지 아니하였으므로, 원고에게 임금 상당의 손해배상금과 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다(대법원 2015.11.26. 선고 2013다14965 판결 참조).
나. 손해배상액의 산정
1) 산정방법
가) 피고의 고용의무 불이행으로 인하여 원고가 입은 손해는 피고가 고용의무를 이행하였더라면 원고가 받았을 임금과 원고가 △△코리아로부터 받은 임금과의 차액 상당인데, 파견법 제6조의2 제3항은 2년을 초과하여 계속하여 파견근로자를 사용함으로써 당해 파견근로자를 직접 고용하여야 하는 경우 ‘사용사업주의 근로자 중 당해 파견근로자와 동종 또는 유사업무를 수행하는 근로자가 있으면 그 근로자에게 적용되는 취업규칙 등에서 정하는 근로조건’을 적용해야 한다고 정하고 있다.
그런데 어떤 근로자의 업무가 파견근로자의 업무와 동종 또는 유사한 업무에 해당하는지를 판단함에 있어서는 취업규칙이나 근로계약 등에 명시된 업무 내용이 아니라 근로자가 실제 수행하여 온 업무를 기준으로 하되, 이들이 수행하는 업무가 서로 완전히 일치하지 않고 업무의 범위 또는 책임과 권한 등에서 다소 차이가 있다고 하더라도 주된 업무의 내용에 본질적인 차이가 없다면, 특별한 사정이 없는 한 이들은 동종 또는 유사한 업무에 종사하는 근로자들이라고 보아야 한다.
나) 살피건대, 앞서 제2항에서 본 인정사실에 따르면, 원고는 피고에게 고용의무가 발생한 시점부터 근로계약기간의 정함이 없는 피고 소속 운전기사와 동종 또는 유사한 운전업무를 수행하였다고 보는 것이 타당하다.
따라서 고용의무가 발생한 이후의 기간 동안 근로계약기간의 정함이 없는 피고소속 운전기사가 받은 임금 상당액에서 원고가 같은 기간 동안 △△코리아나 다른 업체로부터 받은 임금액을 공제한 차액 상당이 원고의 손해이다.
다) 채무불이행이나 불법행위로 인하여 손해를 입은 채권자 또는 피해자가 동일한 원인에 의하여 이익을 얻은 경우에는 공평의 관념상 그 이익은 손해배상액을 산정함에 있어서 공제되어야 하고, 퇴직금은 근로자의 근로제공에 대한 미지급 임금이 축적된 것이 그 재원이 된 것으로서 본질적으로는 후불적 임금의 성질을 지닌 것이므로(대법원 1975.7.22. 선고 74다1840 판결, 대법원 1976.9.28. 선고 75다1768 판결 등 참조), 앞서 본 것과 같이 고용의무가 발생한 이후의 기간 동안 원고가 △△코리아나 다른 업체로부터 받은 임금액을 공제한 차액이 원고의 손해가 되는 것과 마찬가지로, 원고가 △△코리아로부터 받은 퇴직금액 중 고용의무가 발생한 이후 기간의 근로의 대가에 상응하는 부분은 원고의 손해에서 추가로 공제되어야 한다.
2) 구체적인 산정
가) 피고에게 고용의무가 발생한 날인 2015.7.29.부터 피고가 원고에게 고용의 의사표시를 하는 날까지 근로계약기간의 정함이 없는 피고 소속 운전기사가 피고로부터 받았거나 받을 임금 상당액은 월 3,091,917원인 사실, 원고가 2015.7.29.부터 2015.12.31.까지 △△코리아로부터 받은 임금은 총 13,591,820원인 사실, 원고가 2015.12.31. △△코리아를 퇴사한 후 받은 퇴직금은 6,251,440원인 사실, 원고가 △△코리아에서 퇴사한 후인 2016.1.1.부터 2017.4.30.까지 피고가 아닌 다른 업체에 근로를 제공하는 등으로 얻은 수입은 37,176,833원(= 26,860,325원 + 10,316,508원)인 사실은 원고가 자인하고 있거나 당사자 사이에 다툼이 없거나 갑 제16, 25호증의 각 기재, 이 법원의 △△코리아에 대한 2018.1.11.자 사실조회회신 결과와 변론 전체의 취지를 종합하면 이를 인정할 수 있고, 이에 반하는 갑 제4호증의 일부 기재(2015년의 근로소득에 관한 소득금액증명 부분)는 믿지 아니하며, 달리 반증이 없다.
나) 위 인정사실에 따르면, 원고가 △△코리아로부터 받은 퇴직금 중 피고에게 고용의무가 발생한 이후 기간의 근로의 대가에 상응하는 부분의 금액은 1,100,705원(= 6,251,440원 × 2015.7.29.부터 2015.12.31.까지의 일수 156일 / 2013.7.29.부터 2015.12.31.까지의 일수 886일, 원 미만 버림, 이하 같다)이 되므로, 원고가 △△코리아를 퇴직하면서 받은 퇴직금 중 위 1,100,705원만 원고의 손해에서 추가로 공제된다 할 것이어서 피고의 퇴직금 전체 공제 주장은 위 인정범위 내에서 이유 있고, 나머지 부분은 받아들일 수 없다.
다. 소결론
따라서 피고는 원고에게, ① 피고에게 고용의무가 발생한 날인 2015.7.29.부터 손해배상금 산정의 기준일인 2017.4.30.까지의 손해배상금 13,360,116원[= 2015.7.29.부터 2015.7.31.까지의 손해배상금 299,217원(= 월 임금 상당 손해배상금 3,091,917원 × 일수 3일 / 7월의 일수 31일) + 2015.8.1.부터 2017.4.30.까지의 손해배상금 64,930,257원(= 월 임금 상당 손해배상금 3,091,917원 × 21개월) - 공제금 51,869,358원(= 2015.7.29.부터 2015.12.31.까지 △△코리아로부터 받은 임금 13,591,820원 + 2016.1.1.부터 2017.4.30.까지 피고가 아닌 다른 업체에 근로를 제공하는 등으로 얻은 수입 37,176,833원 + △△코리아로부터 받은 퇴직금 중 피고에게 고용의무가 발생한 이후 기간의 근로의 대가에 상응하는 부분의 금액 1,100,705원)] 및 이에 대하여 손해배상금 산정의 기준일 다음날로서 원고가 구하는 2017.5.1.부터 피고가 이행의무의 존부 및 범위에 대하여 다투는 것이 타당하다고 인정되는 이 판결 선고일인 2018.6.28.까지는 민법이 정한 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 15%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있고, ② 손해배상금 산정의 기준일 다음날인 2017.5.1.부터 원고를 고용하는 날까지 매월 3,091,917원의 비율로 계산한 손해배상금을 지급할 의무가 있다.
5. 결 론
그렇다면 원고의 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 기각한다.
판사 박종택(재판장) 김용신 서지혜