<판결요지>
[1] 피고가 광산보안법 등에 따라 원고와 같은 광산근로자를 교육·관리해야 하는 의무를 부담하고 있었다는 점 등을 고려하더라도, 계약의 내용, 업무수행의 과정, 계약당사자의 적격성 등에 비추어 보면, 원고는 ○○기업에 고용된 후 피고의 작업현장에 파견되어 피고로부터 직접 지휘·감독을 받는 근로자파견관계에 있었다고 보는 것이 타당하다.
[2] 피고는 구 파견법 제6조제3항에 따라 피고에 직접고용된 것으로 간주되는 원고에게, 피고의 근로자 중 원고와 동종 또는 유사업무를 수행한 근로자에게 지급되는 임금과 원고가 ○○기업으로부터 지급받은 임금과의 차액 상당을 지급할 의무가 있다.
◆ 서울중앙지방법원 제42민사부 2019.05.17. 선고 2016가합19898 판결 [근로에 관한 소송]
♣ 원 고 / 전○○
♣ 피 고 / 주식회사 △△시멘트
♣ 변론종결 / 2019.04.19.
<주 문>
1. 피고는 원고에게 58,239,308원 및 이에 대하여 2019.4.20.부터 다 갚는 날까지 연 15%의 비율로 계산한 돈을 지급하라.
2. 소송비용은 피고가 부담한다.
3. 제1항은 가집행할 수 있다.
<청구취지>
주문과 같다.
<이 유>
1. 기초 사실
가. 당사자들의 지위
1) 피고(2017.3.24. ‘○○시멘트 주식회사’에서 현재의 상호로 변경되었다. 이하 상호 변경 전후를 불문하고 ‘피고’라고만 한다)는 시멘트 제품의 제조, 유통 등을 사업 목적으로 설립된 법인으로 △△시 소재 46, 49, 55광구로부터 채광된 석회석과 고령토를 45광구에서 분쇄한 뒤 이를 피고의 삼척공장에서 시멘트로 제조하여 판매하는 사업을 하고 있다.
2) 유한회사 ○○기업(이하 ‘○○기업’이라고만 한다)은 피고로부터 삼척공장의 기계 점검, 청소, 시멘트 선적·수송 등의 업무를 도급받아 수행한 회사이다.
3) 원고는 2000.6.1. ○○기업과 근로계약을 체결하고 그때부터 피고의 삼척공장에서 근무하다가 2016.12.31. ○○기업에서 퇴직한 사람이다.
나. 피고의 시멘트 제조과정 개관
1) 피고의 시멘트 제조과정은 ‘채광공정 → 원료공정 → 소성공정 → 완성 및 출하 공정’으로 구분된다. 공정별 구체적 업무 내용은 다음 표와 같다. <표 생략>
2) ○○기업 소속 근로자들은 원료공정부터 완성 및 출하공정까지의 업무를 담당하였다. 구체적으로 기계 점검·보수, 원료 및 연료의 치장, 품질관리를 위한 시료 채취, 자재창고 관리, 조경관리, 시멘트 출하 및 선적 등의 업무를 담당하였다. 원고는 원료공정에서 원료 및 연료의 치장, 각 기계의 관리업무를 담당하였다.
다. 피고와 ○○기업의 도급계약
피고는 ○○기업과 사이에 1년 단위로 도급계약을 체결하였고, 매년 도급계약을 갱신하였다.
라. 중부지방고용노동청 태백지청의 진정사건 처리결과 회신
1) 주식회사 ○◇(이하 ‘○◇’이라고만 한다)은 피고로부터 45, 46, 55광구에 관한 채광업무 등을, ◇◇◇이호로부터 49광구에 관한 채광업무를 각 도급받아 수행해 온 회사이다.
2) ○◇과 ○○기업의 근로자들은 ○◇과 ○○기업이 사업주로서의 실체가 없으므로 ○◇과 ○○기업의 근로자는 피고와 묵시적 근로계약관계에 있고, 만일 ○◇과 ○○기업이 사업주로서의 실체가 있더라도 ○◇과 ○○기업의 근로자는 피고의 지휘·감독을 받는 파견근로자에 해당한다고 주장하면서 고용노동부 산하 중부지방고용노동청 태백지청에 피고가 파견근로자보호 등에 관한 법률(이하 ‘파견법’이라고 한다) 등 관련 법규를 위반하였다고 진정을 제기하였다.
이에 대해 태백지청은 2015.2.13. ○◇과 ○○기업 소속 근로자들이 피고와 묵시적 근로계약관계에 있다고 판단하고, 피고에게 ○◇과 ○○기업 소속 근로자들을 피고 소속 근로자로 대우할 것을 통보하였다.
마. 관련 노동위원회 판정
1) 피고와 ◇◇◇이호는 2015.2.11. ○◇에게 2015.2.28.부로 ○◇과의 도급계약을 해지한다는 통보를 하였다. 이에 ○◇은 2015.2.17. 소속 근로자들에게 사업 지속이 불가능하다는 이유로 2015.2.28.부로 근로계약관계를 종료한다는 내용의 통보를 하였다.
2) ○◇ 소속 근로자들은 ○◇의 근로계약관계 종료 통보가 실질적으로 피고의 해고에 해당한다고 주장하면서 강원지방노동위원회에 부당해고 구제신청 등을 하였다. 강원지방노동위원회는 2015.6.5. 피고와 ○◇ 소속 근로자들 사이에 묵시적 근로계약 관계가 성립하였으므로 피고의 노무대행기관에 불과한 ○◇이 소속 근로자들에게 근로 계약관계 종료를 통보한 것은 피고의 부당해고에 해당한다는 이유로 구제신청을 받아 들였다. 이에 대해 피고가 불복하였으나 중앙노동위원회 역시 2015.11.17. 피고와 ○◇ 소속 근로자들 사이에 묵시적 근로계약관계가 성립하였다는 이유로 피고의 재심신청을 기각하였다.
[인정 근거] 갑 제1 내지 4, 37호증, 을 제1, 12, 17호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재, 변론 전체의 취지
2. 원고의 주장
○○기업과 피고 사이에 도급계약이 체결되었고, ○○기업과 원고 사이에 근로계약이 체결되었지만, 원고는 피고의 지휘·명령을 받아 피고를 위한 근로에 종사하였으므로, 원고와 피고 사이에 근로자파견관계가 성립하였다.
원고는 2000.6.1. ○○기업과 근로계약을 체결하고 그때부터 피고의 삼척공장에서 근무하다가 2016.12.31. ○○기업에서 퇴직하였으므로, 구 파견근로자보호 등에 관한 법률(2006.12.21. 법률 제8076호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 파견법’이라고 한다) 제6조제3항에 따라 사용사업주인 피고에 파견된 지 2년이 경과한 시점인 2002.6.1. 피고의 근로자로 간주되었다. 따라서 피고는 피고의 근로자 중 원고와 동종 또는 유사 업무를 수행하는 근로자에게 지급하였던 임금과 원고가 ○○기업으로부터 지급받았던 임금의 차액 상당을 원고에게 지급할 의무가 있다. 다만 원고는 임금채권의 소멸시효가 3년인 점, 피고에 대하여 2013.10.17. 회생절차개시결정이 있었던 점 등을 고려하여, 2013.10.부터 원고가 ○○기업에서 퇴직한 2016.12.까지의 임금 차액인 58,239,308원 및 이에 대한 지연손해금을 구한다.
3. 근로자파견관계 성립 여부에 관한 판단
가. 인정 사실
앞서 본 각 증거, 갑 제5 내지 36호증, 을 제2 내지 11, 13 내지 16, 18 내지 26호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면 아래와 같은 사실을 인정할 수 있다.
1) 피고와 ○○기업이 체결한 도급계약의 구체적 내용
가) ○○기업이 피고와 도급계약을 체결한 업무는, ① 삼척공장 라인별 각종 생산·출하·후생 업무, ② 차량·중장비 정비, ③ 굴착기 등을 활용한 원료 및 연료의 투입, ④ 차량 운전, 사고차량 정리, 사무실 청소, ⑤ 보일러 운전, ⑥ 조경관리 등이었다. 그런데 ○○기업은 위 업무 중 ② 내지 ⑤의 업무를 피고의 다른 협력업체에 하도급 주었다.
나) ○○기업과 피고 간에 체결된 도급계약서에는 도급업무의 범위에 관하여 ‘○○기업과 피고 간에 합의한 작업’ 등을 포함하고 있었다.
다) ○○기업과 피고 간의 도급계약은 모두 수의계약으로 체결되었고, 도급계약서에는 ○○기업의 근로자는 피고의 사내규칙을 준수해야 하며, ○○기업은 소속 근로자가 위 사내규칙을 준수하는지 감독할 책임이 있다고 규정되어 있었다.
라) ○○기업은 도급계약 이행을 담보하기 위한 보험 등에 가입한 적이 없으며, 피고가 ○○기업을 상대로 지연손해금 또는 하자담보책임을 청구한 적도 없다.
2) 도급비의 산정 및 지급
가) ○○기업이 피고와 체결한 도급계약은 도급비가 모두 작업물량, 기성고와 상관없이 정액으로 결정되었고, 월별 지급금액이 확정되어 있었다.
나) 도급비 중 대부분은 인건비에 해당했는데, 피고는 ○○기업에 대한 도급비를 산정함에 있어 ○○기업의 근로자 수를 주된 기준으로 삼았으며, 매년 재계약을 체결하면서 도급비를 인상하는 과정에서는 전년 대비 최저임금의 인상률을 가장 중요한 기준으로 삼았다.
다) 매월 지급된 도급비는 계약상 금액과 다른 적도 있었는데, 일반적으로 근로자들에 대한 상여금 지급, 부가가치세납부 등으로 ○○기업의 자금 지출이 많은 달에 계약상 금액보다 많은 금액이 도급비로 지급되었다.
라) ○○기업이 도급업무를 수행함에 있어서 소요되는 인허가 보증료, 철도운임, 체선료 등 각종 비용은 도급비에 포함되는 방식 등으로 피고가 부담하였다.
3) ○○기업의 조직 구성
가) ○○기업은 1998.7.경 피고의 출하 부분이 분리되면서 개인회사로 설립된 뒤 1999.3.30. 현재와 같이 유한회사가 되었다.
나) ○○기업의 설립 당시 피고 출하 부분에서 근무하던 근로자들은 ○○기업으로 소속을 옮기면서도 종전에 피고에서 수행하던 업무를 그대로 수행하였다.
다) ○○기업의 발행주식 100%는 ○○기업의 대표이사가 재직하는 동안에만 보유하였다. ○○기업의 발행주식 100%에 관하여는 대표이사가 변경되는 당일 전·후임 대표이사 간에 주식 양수도가 발생하였는데, 모두 무상으로 이루어졌다. 한편 ○○기업은 주주에 대해 배당을 실시한 바 없다.
라) ○○기업의 전·현직 대표이사는 피고에서 임직원으로 근무했던 사람이다. ○○기업의 대표이사 중에는 피고의 또 다른 협력업체인 ○◇의 대표이사를 겸임한 사람도 있었고, ○◇의 이사로 근무하다가 ○○기업의 대표이사로 근무한 뒤 다시 ○◇의 대표이사로 근무한 경우도 있었다.
4) 업무수행에 필요한 시설, 장비 등의 소유·임대관계
가) ○○기업은 2012.12.31. 기준 승용차 1대, 굴착기 3대, 기중기 1대와 각종 사무용품을 보유하고 있었다. 그런데 ○○기업의 고정자산 관리대장상 위 물품들의 기초 가액은 124,842,126원이었음에도 2012.12.31. 기준 가액은 218,625원에 불과했다. 더군다나 굴착기 3대는 유한회사 ◇◇정비에 임대하여, 가용 가능한 장비중 도급업무에 직접적으로 사용 가능한 장비는 기중기 1대가 유일했다.
나) ○○기업의 2012년도 재무제표에 의하면 ○○기업이 보유하는 유형자산의 총 금액은 1,094,615원에 불과했다.
다) ○○기업은 2013년까지는 무상으로 피고의 사무실, 장비, 설비 등을 사용하였고, 2013년 이후부터는 임대료를 도급비에 계상한 뒤 도급비 중 임대료에 상응하는 만큼을 상계하는 방식으로 처리하였다.
라) ○○기업의 근로자들은 주로 벨트라인에서 작업했는데, 벨트라인은 피고 소유이며 관리·보수도 피고의 계획에 따라 시행되었다.
마) ○○기업이 피고로부터 임차한 장비와 설비가 고장난 경우 피고가 무상으로 조치하였다.
바) ○○기업은 도급업무 수행을 위해 차량 등 새로운 자산을 구매하고자 하는 경우 피고에게 다음 연도 도급비에 반영해 달라고 요청하였고, 피고는 이를 검토하여 결정하였다.
사) ○○기업은 2015.4.경 이후부터 각종 비품, 장갑, 마스크, 작업복, 안전화 기타 제반 소모품을 자체적으로 구매하였다(다만 그 이전부터 자체적으로 구매했는지 여부는 알 수 없다).
5) ○○기업의 사업주로서의 활동
가) ○○기업은 설립 이래 주로 피고와의 도급계약을 통하여 사업을 수행하였다. ○○기업은 피고 이외의 다른 회사와 선적계약을 체결하여 작업비를 수령한바 있는데, 작업비가 ○○기업의 매출액에서 차지하는 비율은 약 1%에 불과했고, 나머지 매출액은 대부분 피고와의 도급계약을 통하여 발생했다.
나) ○○기업은 대부분의 매출을 피고와의 도급계약을 통하여 얻었는데, ○○기업의 재무제표상 매출액 영업이익률(= 영업이익/매출액 × 100%)은 높아야 1%에 불과했고, 대부분 0%에 수렴하며 마이너스인 경우도 있었다.
다) ○○기업은 미처분 이익잉여금을 보유하고 있었으나 이는 소속 근로자들의 퇴직금에 충당될 재원이었다.
라) ○○기업은 사업자등록을 하고 법인세 등 각종 세금을 납부하였으며, 독자적으로 결산, 재무제표 작성 등 회계를 관리하고, 소속 근로자들을 피보험자 또는 수익자로 하여 고용보험 등 4대 사회보험에 가입하였다. 또한, 소속 근로자들에 대한 근로소득세 원천징수, 연말정산 업무를 수행하였다.
마) ○○기업은 노사협의회를 구성하여 운영하였고, 소속 근로자들과 단체교섭을 시행하였다.
6) ○○기업 소속 근로자에 대한 인사관리
가) 근로자의 채용 및 퇴직 과정 등
(1) 삼척공장에서 필요한 ○○기업의 근로자 정원은 피고가 결정하여 ○○기업에 통보하였기 때문에 ○○기업이 자체적으로 인력계획을 수립한 바가 없고, 피고가 ○○기업 소속 근로자의 증원을 요청하면 ○○기업은 인원을 충원하여 인건비를 도급비에 반영할 것을 요청하였다.
(2) ○○기업은 피고에게 소속 근로자의 퇴직 현황, 퇴직 시기, 충원 여부, 충원 근로자의 신상정보, 소속 근로자의 작업장소 전환 여부 등을 수시로 보고하였다. 그 이유는 피고가 삼척공장 전체 인원의 배치를 총괄하는 업무를 담당했기 때문이다.
(3) 피고가 인원 충원이 필요하다는 이유로 ○○기업에게 ○○기업 소속 근로자를 피고 소속 근로자로 채용하겠다는 뜻을 통보하면, ○○기업은 일정 인원을 피고에게 추천하였다. 그렇게 선발되어 피고에 채용된 인원은 약 30명에 달한다. 반대로 피고에서 퇴직 후 ○○기업에 채용된 인원은 약 10명이고, 이들은 대부분 피고에서 담당하던 업무를 그대로 계속해서 수행하였다.
(4) ○○기업은 신규인원을 채용하더라도 채용 결정 전에 피고에게 신규채용 인원의 생년월일, 학력, 경력 등을 알려주었고 해당 인원들에 대한 임금 책정안을 발송하였다.
(5) 피고 소속 박○호는 2012.2.8. ○○기업 소속 정○삼에게 출하팀에서 선적량을 확인하는 직원(소위 포맨)의 조속한 인력충원을 요청하면서 충원 인원, 근무시간, 급여 등을 정한 운영안을 통보하였다.
(6) 한편, ○○기업이 2013년 이후 채용한 44명의 근로자 중 40명은 ○○기업이 자체적으로 모집하여 채용된 것이다.
나) 취업규칙
○○기업은 1999.4.1. 취업규칙을 제정하였고, 이후 4차례에 걸쳐 취업규칙을 개정하였다.
다) 징계 등
(1) 피고는 협력업체 소속 근로자들의 음주출근 여부를 관리하였고, 만일 음주 상태에서 출근한 것이 발각되었을 경우 협력업체에 징계조치를 요구하였다. 그런데 징계조치를 요구하면서 피고의 상벌규정에 따른 징계수위를 제시하기도 했다.
(2) 피고는 2014.6.경 ○○기업에게 ○○기업 소속 전○△이 음주 상태에서 출근한 것이 확인되었다는 이유로 징계를 요구하였다. 당시 ○○기업은 출근정지 7일과 상여금 삭감의 징계처분을 하였으나, 피고가 징계처분의 수위가 낮다는 이유로 이의를 제기하자 전○△은 약 1달간 출근하지 못했다. 당시 ○○기업의 대표이사 박△○은 이와 같은 상황에 관하여 ○○기업 소속 근로자인 김○우와 이야기하던 중 “솔직히 내 개인적인 회사라면 내가 임의대로 얼마든지 트라이할 수 있지만, 또 나도 피고에서 고용된 입장에서”라고 하면서 어쩔 수 없다는 취지로 이야기하였다.
(3) ○○기업은 취업규칙에서 자체적으로 징계 대상, 종류 등을 규정하고 있었다.
(4) ○○기업은 2012년 이후 위 전○△을 제외한 10명에게 자체적으로 취업규칙에 따라 상벌위원회를 구성하여 징계하였다. ○○기업이 징계한 10명 중에는 징계로 해고된 근로자도 있었다.
7) ○○기업 소속 근로자의 임금 결정과 지급
가) ○○기업은 소속 근로자의 임금인상이 필요한 경우 피고에게 이를 반영하여 도급비를 인상해 달라고 요구하였고, 피고는 제반사정을 고려하여 도급비 인상 여부를 결정하였다. 만일 피고가 도급비를 인상하지 않는 경우 ○○기업은 소속 근로자의 임금을 인상할 수 없었다.
나) 피고는 2006.1.2. ○○기업을 상대로 신규채용 인원의 구체적인 임금액수를 기재한 임금 책정안을 발송하였다.
다) 피고는 ○○기업 소속 근로자들의 당직근무 현황을 파악하고 있었고, 그에 따른 당직비 지급안을 ○○기업에게 발송하였다.
라) 피고는 2005.1.경 주 5일 근무제가 도입될 당시 ○○기업에게 ‘주 5일 근무제 적용기준’이라는 제목의 문서로 주말 근무에 따른 임금 추가지급 기준, 당직비 액수 등을 통보하였다.
마) 피고 소속 유○희는 피고 삼척공장장의 결재를 얻은 후 2005.12.경 ○○기업에게 ‘협력사 일근자 관리방법 통보’라는 제목의 문서를 발송하였다. 해당 문서는 기존의 ‘토요일 휴무 원칙. 단, 토요일 근무 시 오전 4시간에 25% 할증’이라는 일근자 관리 기준을 ‘피고 일근자와 동일하게 적용’하는 것으로 변경하는 것이었다. 그에 따라 피고는 주말 근무 시 근로시간을 할증하여 계산하는 기준을 설정하여 2006.1.1.자로 시행할 것을 통보하면서 임금보전을 위해 2005년도 근무시간을 초과하지 않도록 관리하여 달라고 당부하였다.
바) 피고는 ○○기업 소속 근로자에 대한 특별격려금 등의 지급을 결정한 바 있는데, 당시 피고가 ○○기업에게 일정액을 지급하면 ○○기업이 자체적 기준에 따라 분배한 것이 아니라, 피고가 지급 액수, 일자, 자격까지 모두 일률적으로 정하였다.
사) 피고는 협력업체들을 상대로 소속 근로자들의 하계휴가 일수, 하계휴가비, 장기근속자에 대한 처우 수준, 자녀 학자금 보조금 지원 기준, 각종 경조사별 휴가 일수 및 지원되는 경조사비 액수 등의 조정안을 통보하였다. 이와 관련하여 ○○기업은 소속 근로자들과 단체협약을 진행하였는데 대부분 피고가 정해준 기준에 따라 결정하였다.
아) ○○기업은 피고와 의견 교환을 거쳐서 대표이사의 보수를 결정하였는데, 대표이사의 보수 또한 도급비에 반영되었다.
자) ○○기업의 대표이사인 박△○은 2015.3.10. ○○기업 소속 근로자인 김○우와 2015년도 임금협상에 관하여 대화하는 중 “단독으로 판단하고 결정 내릴 수 있는 부분은 아무것도 없다.”, “우리가 사용자 측으로 와 있는 부분도 입장정리 능력이 있는지도 애매한 부분이다.”라고 이야기하였다.
8) 업무수행에서의 지시 및 감독
가) ○○기업에 대한 작업지시·감독과 피고의 작업배치권
(1) 피고는 시멘트 제조 공정별 개별적 업무에 대한 담당 인원 및 장비별 근무인원, 근무일자, 휴무일자 등을 특정하여 ○○기업에게 통보하였고, ○○기업은 그에 따라 소속 근로자들을 배치하였다.
(2) ○○기업이 담당한 업무는 대부분 자동화된 벨트라인의 공정에 관한 것이었다. 그에 따라 작업량, 작업계획을 독자적으로 수립하지 않고, 피고의 작업계획에 따라 업무를 수행하였다.
(3) 피고는 피고 소속 근로자의 재배치로 인하여 결원이 발생하는 경우 ○○기업 소속 근로자를 재배치하여 결원이 발생한 자리를 충원하기도 하였다.
(4) 피고의 근로자가 결근하는 경우 ○○기업의 근로자가 대신 근무하는 경우가 있었다.
(5) 피고는 2006.9.21. ○○기업에 피고와 피고 노동조합과의 단체협약 중 근로시간, 휴무일수, 연차휴가 일수 등에 관한 변경 내용을 통보하였는데, 그 이유는 ○○기업 소속 근로자의 근무일, 근로시간이 피고 소속 근로자의 그것들과 같이 조정되어야 했기 때문이다.
(6) ○○기업 소속 근로자는 생산 1, 2팀, 제품팀, 물류팀, 품질관리팀, 출하팀, 후생팀, 조경팀, 구매팀 등으로 나뉘어 근무하였다. 그 중 원료공정과 소성공정 중 일부를 담당하는 생산 1, 2팀에는 피고와 ○○기업 소속 근로자들이 소속되어 있었다. 생산 1, 2팀에서는 교대 근무가 이루어졌는데, 피고와 ○○기업 소속 근로자들이 일부 혼재되어 같은 조에 편성된 경우도 있었다. 그런데 ○○기업 소속 근로자들만으로 이루어진 조의 경우에도 ○○기업 소속 반장이 따로 존재 하지 않은 경우가 있었다.
(7) 제품팀은 시멘트 분쇄기(시멘트밀)와 시멘트 저장소(시멘트 사일로)와 관련된 분쇄 및 포장 업무를 담당하였는데, 피고와 ○○기업 소속 근로자들이 담당하는 구역은 구분되어 있었다. 그러나 ○○기업 소속 근로자를 관리하는 ○○기업 소속 반장은 따로 존재하지 않았던 것으로 보이고, 연속된 작업의 특성상 ○○기업 소속 근로자들은 수시로 피고 소속 반장들과 업무에 관하여 연락을 주고받아야 했으며, 피고 소속 반장이 특정 업무를 요청하면 ○○기업 소속 근로자들은 그 요청에 따라 업무를 수행하였다.
(8) 물류팀은 지게차 등을 이용하여 연료를 투입하는 등의 업무를 담당하였는데 피고와 ○○기업 소속 근로자들이 같은 업무를 수행하였다. 물류팀 근로자들은 장비배차 편성표에 따라 업무를 수행하였는데, 장비배차 편성표는 피고가 ○○기업과의 의견교환을 거쳐 작성하였다. 그런데 장비배차 편성표에 의하면 피고와 ○○기업 소속 근로자는 혼재하여 같은 조에 편성되었고, 일부 ○○기업의 근로자는 피고의 반장이 있는 조에 소속되었다. 한편 물류팀의 삼척공장 대형기관차 일지, 작업일지는 피고와 ○○기업 소속 근로자가 작성하여 피고 관리자의 결재를 받았다.
(9) 품질관리팀은 제품검사 등의 업무를 담당하였는데 ○○기업의 근로자는 피고 근로자의 지시를 받아 업무를 보조하는 역할만 하였고, 특별히 ○○기업에서 ○○기업 소속 근로자에게 작업을 지시할 일이 없었다.
(10) 출하팀은 삼척항과 동해공장에서 시멘트 선적 및 수송 업무를 담당하였는데, ○○기업 소속 근로자가 피고의 근로자들만 근무하는 중앙통제실(Central Control Panel, 이하 ‘CCP’라고 한다)에 연락하여 목표 선적량을 알려주면 CCP에서는 일정량의 시멘트를 선박이 있는 곳으로 이송되도록 조작하였다. 이후 ○○기업 소속 근로자가 시멘트 물량이 목표 선적량에 도달한 것을 확인하면 다시 CCP에 연락하여 이송 중단을 요청하였다.
(11) 피고 삼척공장에서 운행된 차량에 관하여 차량별 작업계획서가 작성되었는데, 해당 작업계획서에 의하면 ○○기업 소속 근로자 중 로우더, 크레인, 지게차 운전자들이 피고의 지시를 받아 업무를 수행하였다.
(12) 피고는 ○○기업에게 ‘도급작업 시방서’를 작성하여 교부하였는데, 위 시방서에는 ○○기업이 수행해야 하는 세부적인 업무 내용이 기재되어 있었다. 나아가 위 시방서 끝에 첨부된 ‘세부 작업 시방’에는 ○○기업의 근로자는 매 교대 근무시간 20분 전에 대기실에 모여 중요사항을 전달받고 위험예지훈련(위험예지훈련은 피고가 직접 ○○기업 소속 근로자들에게 실시한 훈련이다)을 받아야 한다는 내용, ○○기업의 근로자는 작업현장에서 운전 및 작업표준, 안전작업 절차서의 설비별 세부작업 내용에 명시된 작업을 해야 한다는 내용, ○○기업의 근로자는 중요작업 사항, 공정 이상 징후, 비상사태 발생 시 임시조치를 하고 ○○기업과 피고의 교대반장, 운전공에게 연락을 취하여 즉각적인 조치가 이루어질 수 있도록 해야 한다는 내용, ○○기업의 근로자는 공정 변화에 따른 즉각적인 현장 조작 등 조치가 필요하여 피고의 운전공이 유·무선을 통해 조치를 의뢰한 경우 응해야 한다는 내용, ○○기업의 근로자는 작업 내용 및 공정 특이사항 등 인수인계에 필요한 사항들을 근무일지에 기록하여 유지 및 관리하여야 한다는 내용, ○○기업의 근로자는 보수 및 중요작업 시 피고에게 통보하여 내용 및 일정을 조율 받아야 하며 피고는 이를 위해 회의소집 등을 할 수 있다는 내용 등이 있었다.
(13) ○○기업은 ‘세부 작업 시방’에 기초하여 ‘도급작업 표준서’를 작성하여 ○○기업 소속 근로자들에게 배포하였는데 위 ‘도급작업 표준서’의 내용은 ○○기업의 근로자가 근무시간 20분 전이 아닌 30분 전에 대기실에 모여야 한다는 점을 제외하고는 ‘세부 작업 시방’의 내용과 같았다.
(14) 피고는 매월 근무지별로 ○○기업 근로자의 청소상태를 평가하여 점수를 부여하였다.
나) 피고가 행한 각종 교육
(1) 피고는 삼척공장 내에서 운행하는 차량·기계들에 대한 운행지침을 작성하였고, 그에 따라 ○○기업 소속 근로자 중 차량·기계 운전자는 피고가 시행하는 교육을 이수해야 했다.
(2) 피고는 2008년까지 수시로 ○○기업의 근로자들을 상대로 피고 산하 기술훈련원에서 제작한 교재를 이용하여 ‘협력업체 종업원 생산기계 실무과정’이란 이름으로 시멘트 제조 공정, 관련 법규 등에 대한 교육 과정을 운영한 바 있다.
(3) 피고는 산업안전보건법 제31조에 따른 안전교육을 피고 소속 근로자들과 ○○기업 소속 근로자들에게 함께 실시하였다. 교육 시 ○○기업 소속 근로자들의 참석 여부를 확인하였고, ○○기업에게 미 참석자 명단을 통보하였다.
(4) ○○기업 소속 근로자는 2014.3.경부터 같은 해 5.경까지 안전사고 예방을 목적으로 ‘아차사고 사례’를 작성하여 피고 담당자의 결재를 받은 적이 있다.
(5) 피고는 ○○기업 소속 기관사들을 상대로 안전운행에 대한 교육을 매월 시행한 바 있다.
(6) 피고는 2007.10.경부터 2010.2.경까지 ○○기업 소속 근로자들을 상대로 ‘위험예지훈련’이란 이름 아래 작업 중 발생 가능한 위험 상황 및 그에 대한 대책을 교육하면서 팀의 행동 목표(예를 들어 ‘작업원 확인 후 후진하자’, ‘안전거리 확보로 사고예방 하자’ 등)를 설정하였다.
(7) ○○기업은 2016.2.경 물류팀, 출하팀 등에서 근무하던 근로자 중 일부를 생산팀으로 배치하였는데 그 과정에서 피고가 위 근로자들에게 생산 관련 기술교육을 하였다.
(8) 피고는 광산보안법 제5조제1항제5호에 따라 ○○기업 소속 근로자들에게 광산안전교육을 하였다.
다) 출퇴근, 연장근로, 휴가 등 관리
(1) 피고 소속 직원은 2008.7.경 삼척공장 인근 민원처리를 위해 동원된 ○○기업의 근로자들에 대한 유급휴가 부여, 연장근로 인정 등을 삼척공장 공장장에게 보고하였다. 이후 위 직원은 ○○기업에게 보고 내용대로 시행할 것을 통보하였다.
(2) 피고는 2013년도 주석 때 물류팀에 근무하는 피고와 ○○기업 소속 근로자들의 추석 휴무현황을 파악하였고, 근로자들에게 휴무 가능 일수, 초과 시 처리 방법 등을 공지하였다.
(3) 생산 1, 2팀의 경우 주로 피고의 반장들만 존재했기 때문에 ○○기업의 근로자에 대한 교대조 편성, 대근자 결정, 잔업지시는 전반적으로 피고 반장들에 의해 이루어졌다. 기타 부서의 경우에도 피고가 직접 또는 ○○기업의 중간 관리자를 통하여 ○○기업의 근로자에게 연장근로를 지시하였다.
(4) 피고는 ○○기업 소속 근로자의 연장·휴일·야간 근로가 필요한 경우 ○○기업 소속 관리자에게 요청하였고, 이에 따라 ○○기업 소속 관리자가 소속 근로자에게 연장근로 등을 지시하였다.
(5) ○○기업은 자체적으로 소속 근로자의 출근부, 연가, 병가 등에 대한 관리, 그에 따른 대체 근무자 선정을 하였다.
9) 도급업무 수행과 관련된 ○○기업의 전문성
가) ○○기업에는 도급업무에 필요한 기관사 자격증, 로우더·지게차 운전기능사 등을 보유한 근로자들이 소속되어 있었다.
나) ○○기업은 일반하역업 등록증, 항만하역업 등록증을 보유하고 있다. 한편 ○○기업은 위 등록증 등을 기초로 피고 이외에 □□해운 주식회사 등과 선적계약을 체결하여 2014년에 작업비로 약 1억 5,000만 원 정도를 수령하였다. 다만 위 작업비가 ○○기업의 매출액에서 차지하는 비율은 약 1% 정도에 불과했다.
나. 근로자파견관계의 인정 여부
1) 관련 법리
근로자파견이란 파견사업주가 근로자를 고용한 후 그 고용관계를 유지하면서 근로자파견계약의 내용에 따라 사용사업주의 지휘·명령을 받아 사용사업주를 위한 근로에 종사하게 하는 것을 말한다. 원고용주가 어느 근로자로 하여금 제3자를 위한 업무를 수행하도록 하는 경우 그 법률관계가 파견법의 적용을 받는 근로자파견에 해당하는지는 당사자가 붙인 계약의 명칭이나 형식에 구애될 것이 아니라, 제3자가 당해 근로자에 대하여 직·간접적으로 그 업무수행 자체에 관한 구속력 있는 지시를 하는 등 상당한 지휘·명령을 하는지, 당해 근로자가 제3자 소속 근로자와 하나의 작업집단으로 구성되어 직접 공동 작업을 하는 등 제3자의 사업에 실질적으로 편입되었다고 볼 수 있는지, 원고용주가 작업에 투입될 근로자의 선발이나 근로자의 수, 교육 및 훈련, 작업·휴게시간, 휴가, 근무태도 점검 등에 관한 결정 권한을 독자적으로 행사하는지, 계약의 목적이 구체적으로 범위가 한정된 업무의 이행으로 확정되고 당해 근로자가 맡은 업무가 제3자 소속 근로자의 업무와 구별되며 그러한 업무에 전문성·기술성이 있는지, 원고용주가 계약의 목적을 달성하기 위하여 필요한 독립적 기업조직이나 설비를 갖추고 있는지 등의 요소를 바탕으로 그 근로관계의 실질에 따라 판단하여야 한다(대법원 2015.2.26. 선고 2012다96922 판결 등 참조).
2) 판단
이 사건에 관하여 보건대, 피고가 광산보안법 등에 따라 원고와 같은 광산근로자를 교육·관리해야 하는 의무를 부담하고 있었다는 점 등을 고려하더라도, 앞서 본 인정 사실과 앞서 본 각 증거에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정에 비추어 보면, 원고는 ○○기업에 고용된 후 피고의 작업현장에 파견되어 피고로부터 직접 지휘·감독을 받는 근로자파견관계에 있었다고 보는 것이 타당하다.
가) 계약의 내용
(1) 일의 완성에 대한 합의 존부
○○기업의 도급업무의 총량, 계약목적에 대한 시간적 기한이 정해져 있지 않았다. 나아가 대부분의 도급비는 인건비를 기초로 산정된 뒤 매월 정액으로 지급됐다는 점을 고려할 때 일의 완성에 대한 합의가 존재했다고 볼 수 없다.
(2) 도급업무 범위에 관하여
○○기업과 피고 사이에 체결된 도급계약서에 의하더라도 ○○기업이 수행해야 하는 도급의 범위가 불명확하고, 당사자 간의 합의에 따라 ○○기업이 수행해야 하는 업무 범위가 얼마든지 확장될 수 있었다.
(3) 도급비에 관하여
○○기업이 피고부터 받은 도급비는 대부분 작업량에 따라 결정되는 것이 아니라 ○○기업 소속 근로자의 임금 수준에 따라 결정되었다. 또한, 인건비가 많이 지출되는 달에는 계약 내용과 달리 도급비가 더 지급되기도 하였다. 따라서 ○○기업이 받은 도급비는 일의 완성이나 결과가 아닌 노동력 제공 자체에 대한 대가로 보인다.
(4) 수급인의 책임에 관하여
피고는 도급계약이 이루어진 약 15년이 넘는 기간 동안 ○○기업을 상대로 하자 담보책임, 이행지체 등으로 인한 손해배상책임 등을 청구한 적이 없다.
나) 업무수행의 과정
(1) ○○기업의 인사권에 관하여
(가) ○○기업이 자체적으로 근로자에 대한 징계를 한 사실이 있으나, 징계결과가 피고의 의견에 반하는 경우 피고의 의견에 따를 수밖에 없었던 것으로 보인다.
(나) ○○기업은 피고의 요구에 따라 피고의 퇴직자를 채용하는 등 피고가 ○○기업의 인사권에 관여하는 경우 ○○기업은 피고의 요구를 거절할 수 없었다.
(다) ○○기업이 자체적으로 근로자를 채용한 사실도 있으나, 채용 여부만 ○○기업이 결정하였을 뿐 구체적 채용자격, 조건, 처우 수준 등은 피고가 설정한 기준에 따라 결정되었다. 나아가 ○○기업이 그 필요에 따라 근로자를 채용했다기보다는 피고가 공정별 인력 수급현황을 고려하여 ○○기업에게 인력 충원을 요청하면 그에 따라 채용이 이루어진 것으로 보인다.
(2) ○○기업 소속 근로자의 임금 결정권에 관하여
○○기업이 피고에게 개별 근로자의 임금 책정안을 발송하면 피고는 이를 수용하거나 수정해서 회신했고, ○○기업은 피고의 회신에 따라 개별 근로자의 임금을 결정했다. 즉, 근로자의 임금에 관하여 ○○기업이 자체적으로 결정할 수 있는 여지는 많지 않았다.
(3) 작업현장에서의 구체적 지휘·감독
(가) 피고가 ○○기업의 인사권과 임금 결정권 등에 강력한 영향력을 행사한 점, ○○기업의 대표이사는 사실상 피고에 의해 임명되는 구조인 점 등을 종합하여 보면 ○○기업의 현장관리인 등이 원고에게 구체적인 지휘·명령권을 행사하였다 하더라도, 이는 피고가 결정한 사항을 전달한 것에 불과하거나 그러한 지휘·명령이 피고에 의해 통제된 것에 불과하다고 봄이 타당하다.
(나) ○○기업은 피고가 지정해주는 생산량, 작업량을 기준으로 작업할 뿐이었다.
그에 따라 ○○기업은 독자적인 작업계획을 수립하지 않았다.
(다) ○○기업 소속 근로자 중 일부는 피고 소속 근로자들과 같은 조에 편성되어 근무하거나, 혼재되어 유사하거나 같은 업무를 수행하였고, 피고 소속 반장의 직접적인 지휘·감독 아래 근무하였다.
(라) ○○기업 소속 근로자들은 모두 피고의 사내규칙을 준수해야 했다. 특히 피고는 ○○기업에게 구체적 업무 방법, 이상 상황 발생 시 조치 방법 등을 정한 ‘도급작업 시방서’를 교부하여 이를 준수할 것을 요구하였으며, ○○기업의 작업량을 수시로 파악하고 ○○기업 소속 근로자들이 작성한 각종 작업일지 등을 결재하였다.
(마) ○○기업의 근로자들은 현장에서 소속 근로자를 지휘·감독하는 ○○기업 소속 관리자가 전반적으로 부재했기 때문에 피고 소속 근로자들로만 구성된 CCP 또는 피고 관리자의 지시를 받으면서 근무했다. 일부 ○○기업의 관리자로부터 지시를 받은 것이 있더라도 이는 피고의 지시를 전달한 것에 불과했다고 봄이 타당하다.
(4) 피고의 작업배치권, 변경 결정권
(가) ○○기업은 피고가 공정별·작업별 인원, 근무시간 등을 결정하면 그에 따라야 했다. 일부 잉여인력이 발생한 경우에도 피고 지시에 따라 담당 업무를 교체하거나 의원면직의 형식을 빌려 다른 협력업체로 재배치하였다.
(나) ○○기업은 ○◇과 서로의 필요에 따라 소속 근로자를 이직시켰는데, 공정별 작업배치 인원을 피고가 결정한 점, ○○기업과 ○◇은 피고가 인사 등에 개입할 경우 거절하기 어려웠던 점 등을 종합하면 이와 같은 이직도 피고의 지시에 따라 이루어진 것으로 보인다.
(다) ○○기업의 근로자는 피고 근로자가 결근 시에 대신 근무하기도 하였다.
(5) 근무시간, 근태, 휴가 등에 대한 관리
○○기업은 출퇴근, 휴가 등 관리를 직접하였다. 하지만 피고는 연장근로에 관하여 ○○기업에게 주 5일 근무제 적용기준, 연장근로에 따른 근무시간 계산방법, 그에 따른 수당 산정 기준을 일률적으로 정하여 통보하였다. 나아가 연장근로 현황, 시간 등을 관리하면서 연장근로가 과도하게 일어나지 않도록 관리할 것을 지시하였다.
(6) 피고의 ○○기업 소속 근로자에 대한 교육 등
(가) 피고가 광산보안법 등 관계 법령에 따라 ○○기업 소속 근로자들에게 교육한 사실은 있다. 하지만 피고는 이와 같은 교육에 더하여 시멘트 제조공정에 대한 교육까지 실시하였다.
(나) 피고는 ○○기업이 소속 근로자들을 상대로 각종 교육을 시행하는 것을 지원하는데 그치지 아니하고 직접 ○○기업의 근로자들을 상대로 사고 사례 교육, 사고 예방 교육 등을 실시하였다.
다) 계약당사자의 적격성
(1) ○○기업의 독립된 사업시설, 장비 보유 여부
(가) ○○기업은 일부 도급업무를 위한 장비를 보유하고 있었으나 장비들의 가치가 극히 미미했다. 즉, ○○기업이 보유하고 있는 장비 중 상당수를 다른 협력업체에 임대하여 도급업무를 위하여 활용할 수 있는 장비는 기중기 1대에 불과했고, 특별히 도급업무 수행을 위한 장비나 시설을 보유하지 않았다.
(나) ○○기업은 장기간 피고로부터 도급업무에 필요한 사무실, 장비 등을 제공받아 무상으로 사용하였다. 나아가 ○○기업이 2013년부터 임대료를 납부하였다고 하더라도 도급비에 임대료를 계상한 뒤 도급비와 임대료를 대등액에서 상계하는 방식을 취하여 실질적으로 이전과 다를 바 없었다.
(다) 피고는 ○○기업이 소속 근로자들의 임금 인상분, 차량유지비, 장비 등 추가 구매비, 사무실 임대료, 장비 임대료, 인허가 보증보험료, 철도운임 등을 도급비에 계상해달라고 요청하면 이를 도급비에 반영하는 등으로 자신이 부담하였다.
(2) ○○기업의 독자적 사업 영위 여부
○○기업은 피고와의 도급계약으로 얻은 매출을 대부분 인건비 등으로 소비하는 등 도급계약으로 별다른 이익을 남기지 않는 점(앞서 보았듯 매출액 영업이익률이 0%에 수렴한다), 일부 이익잉여금이 있다고 하더라도 이는 소속 근로자들의 퇴직금을 위한 자금인 점, ○○기업의 경영진은 사실상 피고가 임명한 사람들인 점 등을 종합하면 ○○기업은 피고와의 도급계약을 통하여 어떠한 사업을 영위했다고 보기 어렵다.
(3) ○○기업의 전문적 기술능력, 고도의 전문인력 보유 여부
○○기업 소속 근로자들은 중장비, 대형차량 운전 등과 관련된 자격 등을 보유하고 있었다. 다만 시멘트 제조과정의 경우 피고가 이에 대한 전문성을 보유하고 있었으므로, 피고가 ○○기업 소속 근로자들을 상대로 시멘트 제조과정에 대해 교육을 하였다.
4. 근로자파견관계 인정에 따른 효과
가. 고용간주 효과의 발생
원고는 2000.6.1. ○○기업과 근로계약을 체결하고 그때부터 피고의 삼척공장에서 파견근로를 하였으므로, 원고는 구 파견법 제6조제3항에 따라 피고에 파견된 지 2년이 경과한 시점인 2002.6.1. 피고의 근로자로 간주되었다.
나. 임금 지급의무의 발생
파견법은 제1조에서 파견근로자의 근로조건 등에 관한 기준을 확립함으로써 파견근로자의 고용안정과 복지증진에 이바지함을 그 입법 목적으로 밝히고 있으므로, 파견근로자의 근로조건도 고용안정 못지않게 중요하다고 볼 수 있는 점, 파견법 제21조는 파견근로자가 사용사업주의 사업 내 동일한 업무를 수행하는 동종근로자와 비교하여 차별적 처우를 받아서는 안 된다는 점을 규정하고 있을 뿐만 아니라, 사용사업주와 직접고용관계를 형성하게 된 파견근로자를 사용사업주의 동종 또는 유사업무 수행 근로자와 균등하게 대우하는 것이 공평의 관념에도 합치되는 점, 개정된 파견법(2012.2.1. 법률 제11279호로 개정되기 전의 것) 제6조의2 제3항제1호도 사용사업주가 파견근로자를 직접 고용하여야 할 경우의 근로조건에 관하여 ‘사용사업주의 근로자 중 해당 파견근로자와 동종 또는 유사업무를 수행하는 근로자가 있는 경우 그 근로자에게 적용되는 취업규칙 등에서 정하는 근로조건’에 의하도록 규정하고 있는 점 등을 종합하여 보면, 구 파견법 제6조제3항이 정한 고용간주규정에 따라 사용사업주가 직접 고용한 것으로 간주되는 파견근로자의 근로조건은 사용사업주의 근로자 중 해당 파견근로자와 동종 또는 유사업무를 수행하는 근로자가 있을 경우 그 근로자에게 적용되는 취업규칙 등에서 정한 근로조건과 동일하다고 보는 것이 타당하다(대법원 2016.1.28. 선고 2012다17806 판결 참조). 따라서 피고는 구 파견법 제6조제3항에 따라 피고에 직접고용된 것으로 간주되는 원고에게, 피고의 근로자 중 원고와 동종 또는 유사업무를 수행한 근로자에게 지급되는 임금과 원고가 ○○기업으로부터 지급받은 임금과의 차액 상당을 지급할 의무가 있는데, 원고가 이 사건에서 피고에 대하여 구하고 있는 2013.10.부터 2016.12.까지의 위와 같은 임금 차액의 합계액이 58,239,308원임은 당사자들 사이에 다툼이 없으므로, 피고는 원고에게 위 58,239,308원 및 이에 대하여 원고가 구하는 바에 따라 2019.4.18.자 청구취지 및 청구원인 변경신청서 부본 송달 다음 날인 2019.4.20.부터 다 갚는 날까지 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 15%의 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.
5. 결 론
그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 있으므로 이를 인용하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.
판사 박성인(재판장) 이종훈 정승호