<판결요지>
[1] 원고와 피고 사이에는 근로자파견관계가 인정되고, 피고는 원고에 대하여 고용의 의사표시를 할 의무를 부담하며 피고의 원고에 대한 고용의무일은 2013.7.6.이다.
[2] 원고가 2016.4.부터 2017.10.까지 사이에 원고와 동종 또는 유사한 업무를 수행하는 피고의 근로자보다 25,435,063원이 적은 임금을 수령한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없는바, 피고가 원고에 대하여 2013.7.6. 이후 고용의무를 부담하고 있었다는 사정까지 고려하면, 피고는 파견법 제21조제1항 위반에 따른 손해배상으로서 원고에게 위 임금 차액을 지급할 의무를 부담한다고 봄이 타당하다.
◆ 서울고등법원 제38민사부 판결
♣ 사 건 / 2017나2005264 임금
2017나2005271(병합) 근로자지위 확인 등
♣ 원고, 항소인 / 정○○
♣ 피고, 피항소인 : 주식회사 ○○시멘트
♣ 제1심판결 / 서울중앙지방법원 2016.12.20. 선고 2015가합516521, 2016가합13852(병합 판결
♣ 변론종결 / 2018.07.17.
♣ 판결선고 / 2018.10.23.
<주 문>
1. 원고의 주위적 청구에 대한 항소를 기각한다.
2. 당심에서 교환적으로 변경된 제l예비적 청구 중 2011.8.부터 2013.6.까지의 임금 차액 상당 손해배상청구 및 2013.10.16. 이전의 차별적 처우로 인한 위자료 청구 부분을 모두 각하한다.
3. 당심에서 교환적으로 변경된 제1예비적 청구에 따라, 피고는 원고에게 25,435,063원 및 이에 대하여 2018.7.12.부터 다 갚는 날까지 연 15%의 비율로 계산한 돈을 지급하라.
4. 당심에서 교환적으로 변경된 나머지 제1예비적 청구를 기각한다.
5. 소송총비용 중 2/3는 원고가, 1/3은 피고가 부담한다.
6. 제3항은 가집행할 수 있다,
<청구취지 및 항소취지>
[주위적 청구취지 및 항소취지]
제1심판결 중 원고의 주위적 청구에 관한 부분을 취소한다. 원고는 2011.7.6.부터 피고의 근로자 지위에 있음을 확인한다. 피고는 원고에게 29,459,432원 및 이에 대하여 이 사건 2016.10.10.자 청구취지 및 청구원인 변경신청서 부본 송달 다음날부터 다 갚는 날까지 연 15%의 비율로 계산한 돈을 지급하라(원고는 당심에서 금전지급청구 부분을 위와 같이 감축하였다).
[예비적 청구취지]
1. 제1예비적 청구취지
피고는 원고에게 66,262,980원 및 이에 대하여 이 사건 2018.7.2.자 청구취지 및 청구원인 변경신청서 부본 송달 다음날부터 다 갚는 날까지 연 15%의 비율로 계산한 돈을 지급하라.
2. 제2예비적 청구취지
피고는 원고에게 61,262,980원 및 이에 대하여 이 사건 2018.7.2.자 청구취지 및 청구원인 변경신청서 부본 송달 다음날부터 다 갚는 날까지 연 15%의 비율로 계산한 돈을 지급하라.
(원고는 제1심에서 예비적 청구로 고용의 의사표시 및 2013.4.부터 2016.3.까지의 임금차액 상당의 손해배상을 구하다가, 당심에서 제1예비적 청구와 제2예비적 청구로 교환적으로 변경하였다. 그런데 제1예비적 청구는 ① 파견근로자보호 등에 관한 법률(이하 ‘파견법’이라고 한다) 제21조제1항 위반을 이유로 하는 2011.8.부터 2013.6.까지의 임금차액 35,827,917원의 손해배상청구, ② 파견법 제21조제1항 위반을 이유로 하는 2016.4.부터 2017.10.까지의 임금차액 25,435,063원의 손해배상청구, ③ 파견법 제21조제1항 위반을 이유로 하는 5,000,000원의 위자료 청구이고, 제2예비적 청구는 ㉠ 제1예비적 청구 중 위 ①항과 통일한 청구, ㉡ 근로자파견관계 인정에 따른 고용의 무 위반을 이유로 하는 2016.4.부터 2017.10.까지의 임금차액 25,435,063원의 손해배상청구이다. 결국 예비적 청구는 제2예비적 청구 중 ㉡ 청구만 제1예비적 청구 중 ② 청구와 선택적 병합의 관계에 있고, 다만 원고가 그에 대하여 판단의 순서를 붙인 것으로 볼 수 있으므로, 아래에서는 이에 따라 판단한다).
<이 유>
1. 기초사실
이 법원이 이 부분에 관하여 설시할 이유는 제1심판결 이유 중 ‘1. 기초사실’ 항목의 기재와 같으므로 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.
2. 주위적 청구에 대한 판단
가. 원고의 주장
원고가 피고의 사업장에서 근로를 제공하고 있고, 피고가 원고에 대한 노무지휘권을 행사하면서 실질적으로 임금을 결정·지출하고 있는 이상 원고는 □□기업에 입사한 2011.7.6.부터 피고의 근로자 지위에 있다고 보아야 한다. 따라서 피고를 상대로 그 확인을 구하고, 원고가 2013.4.부터 2017.10.까지 사이에 피고의 근로자로서 단체협약 등에 기하여 지급받아야 하는 임금과 □□기업으로부터 실제로 수령한 임금의 차액 중 미지급된 29,459,432원 및 그에 대한 지연손해금의 지급을 구한다.
나. 판단
원고의 위 주장은, 원고가 피고의 직접적인 근로자 지위에 있음을 전제로 하는 것인바, 원고와 피고 사이에 직접적인 근로관계가 있다고 하기 위하여는 명시적 또는 묵시적인 근로계약의 성립을 인정할 수 있어야 한다. 그런데 원고와 피고 사이에 명시적인 근로계약이 체결되지 아니하였다는 점은 당사자 사이에 다툼이 없고, 원고의 주장 자체에 의하더라도 원고는 원고와 피고 사이의 묵시적인 근로계약을 주장하지 아니한다는 것이므로(원고는 제1심에서 묵시적인 근로계약관계를 주장하였다가 배척되자, 당심에서 묵시적인 근로계약관계에 관한 주장을 철회하였다), 원고가 피고의 직접적인 근로자 지위에 있다고 할 수 없다. 따라서 원고의 위 주장은 더 나아가 살피지 아니하여도 이유 없다.
3. 예비적 청구에 대한 판단
가. 근로자파견관계의 성립 여부
원고의 제1, 2예비적 청구는 원고와 피고 사이에 근로자파견관계가 성립함을 전제로 하는 것인바, 이 법원이 이 부분에 관하여 설시할 이유는 제1심판결 이유 중 ‘4. 묵시적 근로계약관계 또는 근로자파견관계 성립 여부에 관한 판단’ 항목의 가항 및 다항 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 인용한다. 따라서 원고와 피고 사이에는 근로자파견관계가 인정되고, 피고는 원고에 대하여 고용의 의사표시를 할 의무를 부담하며 피고의 원고에 대한 고용의무일은 2013.7.6.이다.
나. 제1예비적 청구 중 2011.8.부터 2013. 6까지의 임금차액 상당 손해배상청구에 대하여
1) 원고의 주장
원고는 2011.8.부터 2013.6.까지 원고와 동종 또는 유사한 업무를 수행하는 피고의 근로자에 비하여35,827,917원이 적은 임금을 지급받았고 이는 파견법 제21조제1항을 위반한 불법행위에 해당하므로, 피고를 상대로 손해배상으로서 35,827,917원 및 이에 대한 지연손해금의 지급을 구한다.
2) 판단
채무자 회생 및 파산에 관한 법률(이하 ‘채무자회생법’이라 한다)에 의하면, 채무자에 대하여 회생절차개시 전의 원인으로 생긴 재산상 청구권은 회생채권에 해당하는데(제118조), 회생절차에 참가하고자 하는 회생채권자는 법원이 정한 신고기간 내에 법원에 자신의 회생채권을 신고하여야 하고(제148조), 관리인은 회생채권자의 신고와 별도로 회생채권자의 목록을 작성하여 법원에 제출하여야 하며(제147조), 그 목록에 기재된 회생채권자의 채권은 신고된 것으로 본다(제151조), 그리고 회생계획인가결정이 있는 때에는 회생계획이나 채무자회생법의 규정에 의하여 인정된 권리를 제외하고는 채무자는 모든 회생채권에 관하여 책임을 면하게 된다(제251조). 따라서 회생계획인가결정이 이루어지면 회생절차 중 신고하지 않거나 회생채권자목록에 기재되지 않은 권리는 실권하게 되고, 이와 같이 실권된 회생채권의 이행 내지 확정을 구하는 소는 권리보호의 이익이 없어 부적법하다[대법원 201.12.9. 선고 2007다44354(본소), 2007다44361(반소) 판결, 대법원 2014.9.4. 선고 2013다29448 판결 등 참조].
한편 채무자회생법 제118조제1호의 회생채권은 의사표시 등 채권 발생의 원인이 회생절차개시 전의 원인에 기해 생긴 재산상 청구권을 말하는 것으로서, 채권 발생의 원인이 회생절차개시 전의 원인에 기한 것인 한 그 내용이 구체적으로 확정되지 아니하였거나 변제기가 회생절차개시 후에 도래하더라도 상관없고(대법원 2014.5.16. 선고 2012다114851 판결 참조), 청구권의 주요한 발생원인이 회생절차개시 전에 갖추어져 있으면 족하다(대법원 2012.11.29. 선고 2011다84335 판결 참조).
이 사건에 관하여 살피건대 을 제118, 119호증의 각 기재와 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고는 2013.10.17. 서울중앙지방법원으로부터 회생절차개시결정을, 2014.3.18. 회생계획인가결정을 받은 사실을 인정할 수 있고, 피고의 관리인이 원고를 채권자목록에 기재하지 아니하였으며, 원고가 피고의 회생절차에서 회생채권신고를 하지 아니한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다. 이에 의하면, 원고가 주장하는 2011.8.부터 2013.6.까지의 임금차액 상당의 손해배상채권은 회생절차개시 전의 원인에 기해 생긴 회생채권에 해당하고, 그에 관하여 회생채권신고가 이루어지거나 회생채권자목록에 기재되지 아니한 채 피고에 대한 회생계획인가결정이 이루어짐으로써 위 채권은 실권되었다.
이에 대하여 원고는, 채무자회생법 제625조에 의하면 채무자가 고의로 가한 불법행위로 인한 손해배상청구권이나 근로자의 임금청구권에 관하여는 면책되지 아니하므로 원고의 위 손해배상채권도 실권되지 아니한다고 주장하나, 채무자회생법 제625조는 개인회생절차에 대한 것으로 피고에 대한 회생절차에는 적용되지 아니하고, 원고의 위 손해배상채권이 근로자의 임금청구권에 해당하지도 아니하므로, 원고의 위 주장은 받아들이지 아니한다.
따라서 제1예비적 청구 중 2011.8.부터 2013.6.까지의 임금차액 상당 손해배상 청구 부분은 권리보호의 이익이 없어 부적법하다.
다. 제1예비적 청구 중 2016.4.부터 2017.10.까지의 임금차액 25,435,063원의 손해배상청구에 대하여
원고가 2016.4.부터 2017.10.까지 사이에 원고와 동종 또는 유사한 업무를 수행하는 피고의 근로자보다 25,435,063원이 적은 임금을 수령한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없는바, 피고가 원고에 대하여 2013.7.6. 이후 고용의무를 부담하고 있었다는 사정까지 고려하면, 피고는 파견법 제21조제1항 위반에 따른 손해배상으로서 원고에게 위 임금 차액을 지급할 의무를 부담한다고 봄이 타당하다.
따라서 피고는 원고에게 25,435,063원 및 이에 대하여 원고가 구하는 바에 따라 이 사건 2018.7.2.자 청구취지 및 청구원인 변경신청서 부본 송달 다음날인 2018.7.12.부터 다 갚는 날까지 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 15%의 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.
라. 제1예비적 청구 중 위자료 청구에 대하여
1) 원고의 주장
원고는 2011.8.부터 2017.10.까지 임금, 복리후생, 근로시간 등 모든 근로조건에서 원고와 동종 또는 유사한 업무를 수행하는 피고의 근로자에 비하여 차별적 처우를 당하였으므로, 그에 대한 위자료 500만원의 지급을 구한다.
2) 2013.10.16. 이전의 차별적 처우로 인한 위자료 청구에 대하여
피고에 대한 회생절차개시결정이 있기 전인 2013.10.16. 이전의 차별적 처우로 인한 위자료 청구권은 위 나항에서 살핀 바와 같은 이유로 실권되었으므로, 이에 대한 이행을 구하는 부분은 권리보호의 이익이 없어 부적법하다.
3) 2013.10.17. 이후의 차별적 처우로 인한 위자료 청구에 대하여
파견법 제21조제1항 위반을 이유로 손해배상을 청구하기 위하여는 우선 차별적 처우가 존재한다는 점을 주장·증명하여야 할 것인데, 복리후생, 근로시간 등 임금을 제외한 나머지 근로조건과 관련하여 피고가 구체적으로 어떠한 내용으로 원고에 대한 차별적 처우를 하였는지에 관한 원고의 주장·증명이 없으므로, 이 부분 위자료 주장은 더 나아가 살피지 아니하여도 이유 없다.
한편 앞에서 살핀 바에 의하면 피고의 원고에 대한 고용의무가 발생하였음에도 원고가 2013.10.17. 이후 원고와 동종 또는 유사한 업무를 수행하는 피고의 근로자보다 적은 임금을 수령하기는 하였으나, 이로 인한 원고의 손해는 임금 차액에 대한 배상이 이루어짐으로써 회복된다고 보아야 하고, 임금 차액에 대한 배상만으로는 회복될 수 없는 정신적 고통을 입었다는 특별한 사정에 대한 원고의 주장·증명이 없으므로, 이 부분 위자료 주장 역시 이유 없다.
마. 제2예비적 청구에 대하여
제2예비적 청구 중 파견법 제21조제1항 위반을 이유로 2011.8.부터 2013.6.까지의 임금차액 35,827,917원의 손해배상을 구하는 부분은 제1예비적 청구 중 일부와 동일한 청구로서 제1예비적 청구 부분에서 판단하였으므로 별도로 판단하지 아니한다.
제2예비적 청구 중 고용의무 위반을 이유로 2016.4.부터 2017.10.까지의 임금차액 25,435,063원의 손해배상을 구하는 부분은 이와 선택적 병합의 관계에 있는 제1예비적 청구 부분을 인용하므로 별도로 판단하지 아니한다.
4. 결 론
그렇다면 제1심판결 중 주위적 청구에 관한 부분은 정당하므로 이에 대한 원고의 항소를 기각하고, 당심에서 교환적으로 변경된 제1예비적 청구 중 2011.8.부터 2013.6.까지의 임금차액 상당 손해배상청구 및 2013.10.16. 이전의 차별적 처우로 인한 위자료 청구 부분은 부적법하여 각하하고, 나머지 제1예비적 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 인용하고 나머지 청구는 이유 없어 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
판사 박영재(재판장) 박혜선 강경표