<질 의>
❍ 시립예술단원들을 2년 주기로 평정을 실시하여 재위촉하는 경우 2년을 초과하여 사용한 것으로 보아 무기계약으로 간주되는지?
❍ 반복갱신 등으로 총 근무기간이 2년을 초과한 단원들에 대해 재위촉 과정을 거치지 아니하고 수시·정기적으로 실기평정을 실시하여 일정점수 이하인 단원에 한하여 해촉이 가능한지
<회 시>
❍ ｢기간제 및 단시간근로자 보호 등에 관한 법률｣(이하 “기간제법”이라 함)을 적용하기 위해서는 우선 예술단원들이 ｢근로기준법｣ 상 근로자에 해당하여야 하나,
- 귀 기관의 질의내용만으로는 예술단원들이 ｢근로기준법｣ 상 근로자에 해당하는지 여부를 알 수 없어 ｢기간제법｣의 적용 가능 여부를 판단하기 어려움.
❍ 예술단원들이 ｢근로기준법｣ 상 근로자에 해당하는 것으로 가정한다고 하더라도, 귀 질의내용만으로는 구체적인 사실관계를 알 수 없어 명확한 답변은 어려우나,
- 실기평정을 실시하여 일정점수 이상인 자에 한하여 재위촉 하였다는 사정만으로는 근로기간이 새롭게 시작된다고 보기 어려우므로 총 근무기간이 2년을 초과한 시점에서 무기계약근로자로 간주될 가능성이 높아 보임.
❍ 한편, 반복갱신 등으로 총 근무기간이 2년을 초과한 근로자는 이미 기간의 정함이 없는 근로계약을 체결한 것으로 간주되므로 ｢근로기준법｣ 제23조의 해고에 관한 법리가 적용되므로 실기평정에 따른 해촉 가능 여부는 이에 따라 판단되어야 할 것임.
- 참고로, 해고처분의 정당성 여부에 관해 대법원은 “해고처분은 사회통념상 고용관계를 계속할 수 없을 정도로 근로자에게 책임 있는 사유가 있는 경우에 행하여져야 정당성이 인정되고, 사회통념상 당해 근로자와의 고용관계를 계속할 수 없을 정도인지는 당해 사용자의 사업의 목적과 성격, 사업장의 여건, 당해 근로자의 지위 및 담당직무의 내용, 비위행위의 동기와 경위, 이로 인하여 기업의 위계질서가 문란하게 될 위험성 등 기업질서에 미칠 영향, 과거의 근무태도 등 여러 가지 사정을 종합적으로 검토하여 판단하여야 한다.”(대법원 2014.7.10. 선고 2012다100760 판결 등)고 판시하고 있음.
[고용차별개선과-307, 2017.02.03.]