<판결요지>
근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 한다. 여기에서 종속적인 관계가 있는지 여부는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사) 규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘･감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무 장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 당하는지, 노무 제공자가 스스로 비품･원자재나 작업 도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적･사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다.
[아이돌봄 지원법에 따라 지방자치단체장으로부터 아이돌봄 서비스 사업의 운영을 위탁받아 아이돌봄 서비스를 제공하는 서비스기관에 소속된 아이돌보미들이 각 소속된 서비스기관을 상대로 미지급 법정 수당을 청구한 사안에서, 아이돌보미는 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자인 서비스기관의 사업 또는 사업장에 근로를 제공하는 근로기준법상 근로자에 해당한다고 보아 서비스기관이 아이돌보미들에게 연장근로수당 등 미지급 법정수당을 지급할 의무가 있다고 판단한 사례]
◆ 광주지방법원 제11민사부 2018.06.22. 선고 2016가합50308 판결 [임금]
♣ 원 고 / 별지 1-1 원고들 목록 기재와 같음
♣ 피 고 / ○○대학교산학협력단 외 3
♣ 변론종결 / 2018.05.25.
<주 문>
1. 피고 ○○대학교산학협력단은 별지 1-2 표 ‘성명’란 기재 각 원고들에게 같은 표 해당 ‘인용금액’란 기재 각 돈, 피고 사단법인 ○○연구개발원은은 별지 1-3 표 ‘성명’ 란 기재 각 원고들에게 같은 표 해당 ‘인용금액’란 기재 각 돈, 피고 □□대학교산학협력단은 별지 1-4 표 ‘성명’란 기재 각 원고들에게 같은 표 해당 ‘인용금액’란 기재 각 돈, 피고 사회복지법인 ○○복지회는 별지 1-5 표 ‘성명’란 기재 각 원고들에게 같은 표 해당 ‘인용금액’란 기재 각 돈 및 위 각 돈에 대하여 2018.5.18.부터 2018.6.22.까지는 연 5%, 2018.6.23.부터 다 갚는 날까지는 연 15%의 각 비율로 계산한 돈을 각 지급하라.
2. 원고 A, B의 피고 ○○대학교산학협력단에 대한 각 청구, 원고 C의 피고 □□대학교산학협력단에 대한 청구, 원고 D의 피고 사단법인 ○○연구개발원, □□대학교산학협력단에 대한 각 청구, 원고 E, B의 피고 사회복지법인 ○○복지회에 대한 각 청구, 별지 1-2 표 ‘성명’란 기재 각 원고들의 피고 ○○대학교산학협력단에 대한 각 나머지 청구, 별지 1-3 표 ‘성명’란 기재 각 원고들의 피고 사단법인 ○○연구개발 원에 대한 각 나머지 청구, 별지1-4 표 ‘성명’란 기재 각 원고들의 피고 □□대학교산학협력단에 대한 각 나머지 청구, 별지 1-5 표 ‘성명’란 기재 각 원고들의 피고 사회복지법인 ○○복지회에 대한 각 나머지 청구를 각 기각한다.
3. 소송비용 중 원고 A, B와 피고 ○○대학교산학협력단 사이에 생긴 부분은 원고 A, B가, 원고 C과 피고 □□대학교산학협력단 사이에 생긴 부분은 원고 C이, 원고 D와 피고 사단법인 ○○연구개발원, □□대학교산학협력단 사이에 생긴 부분은 원고 D가, 원고 E, B와 피고 사회복지법인 ○○복지회 사이에 생긴 부분은 원고 E, B가 각 부담하고, 별지 1-2 표 ‘성명’란 기재 각 원고들과 피고 ○○대학교산학협력단 사이에 생긴 부분의 2/3는 위 각 원고들이, 나머지는 위 피고가 각 부담하며, 별지 1-3 표 ‘성명’란 기재 각 원고들과 피고 사단법인 ○○연구개발원 사이에 생긴 부분의 3/5은 위 각 원고들이, 나머지는 위 피고가 각 부담하고, 별지 1-4 표 ‘성명’란 기재 각 원고들과 피고 □□대학교산학협력단 사이에 생긴 부분의 1/2은 위 각 원고들이, 나머지는 위 피고가 각 부담하며, 별지 1-5 표 ‘성명’란 기재 각 원고들과 피고 사회복지법인 ○○복지회 사이에 생긴 부분의 3/5은 위 각 원고들이, 나머지는 위 피고가 각 부담한다.
4. 제1항은 가집행할 수 있다.
<청구취지>
피고 ○○대학교산학협력단(이하 ‘피고 ○○대산학협력단’이라 한다)은 별지 2-1 표 ‘성명’란 기재 각 원고들에게 같은 표 해당 ‘청구금액’란 기재 각 돈, 피고 사단법인 ○○연구개발원(이하 ‘피고 ○○연구개발원’이라 한다)은 별지 2-2 표 ‘성명’란 기재 각 원 고들에게 같은 표 해당 ‘청구금액’란 기재 각 돈, 피고 □□대학교산학협력단(이하 ‘피고 □□대산학협력단’이라 한다)은 별지 2-3 표 ‘성명’란 기재 각 원고들에게 같은 표 해당 ‘청구금액’란 기재 각 돈, 피고 사회복지법인 ○○복지회(이하 ‘피고 ○○복지회’라 한다)는 별지 2-4 표 ‘성명’란 기재 각 원고들에게 같은 표 해당 ‘청구금액’란 기재 각 돈 및 위 각 돈에 대하여 이 사건 청구취지 및 청구원인 변경신청서 송달 다음 날부터 다 갚는 날까지 연 15%의 비율로 계산한 돈을 각 지급하라.
<이 유>
1. 기초 사실
가. 당사자들의 지위
1) 피고들은 아이돌봄 지원법 제11조에서 정한 바에 따라 ‘아이돌봄 서비스[아이의 주거지 등에서 개별적으로 제공하는 보호 및 양육 등의 서비스를 말한다(아이돌봄 지원법 제2조제3호)]’를 제공하는 기관(이하 ‘서비스기관’이라 한다)으로 지정된 법인으로서, 광주광역시장 또는 그 산하의 각 구청장으로부터 광주 지역 아이돌봄 서비스 사업의 운영을 위탁받아 아래와 같은 기간 동안 아이돌봄 서비스를 제공하였다. <표 생략>
2) 원고들은 아이돌봄 지원법 제7조에서 정한 자격을 갖추고 서비스기관인 피고들 1에 소속되어 피고들이 제공하는 아이돌봄 서비스를 직접 수행한 ‘아이돌보미’들이다. 원고들별로 소속되어 있던 서비스기관과 소속 기간은 아래와 같다. <표 생략>
나. 원고들의 노무 제공 및 보수 지급 형태
1) 아이돌봄 서비스를 이용하려는 사람은 여성가족부가 운영하는 아이돌봄 서비스 홈페이지에서 아이돌봄 서비스를 신청하고, 해당 신청을 한 이용자의 거주지역에 있는 서비스기관은 소속 아이돌보미들에게 활동시간 및 장소 등을 기재한 문자를 전송하는 등의 방법으로 활동 가능 여부를 확인하여 활동 가능한 아이돌보미의 동의를 얻어 아이돌봄 서비스 이용자와 연계하여 준다.
2) 아이돌보미가 위와 같이 예약된 시간 및 장소에서 아이돌봄 서비스를 수행하고 나면, 이용자는 서비스기관에 시간당 일정액으로 산정된 서비스 이용료를 지급하고, 서비스기관은 이용자로부터 받은 이용료와 이용자의 소득 기준에 따라 정부로부터 받는 지원금을 합하여 이를 아이돌보미에게 시간당 일정액으로 산정된 수당으로 지급하게 된다.
[인정 근거] 다툼 없는 사실, 변론 전체의 취지
2. 원고들의 주장
원고들은 아이돌보미로서 서비스기관인 피고들에 소속되어 종속적인 관계에서 근로를 제공한 근로기준법상의 근로자이므로, 사용자인 피고들은 원고들에게 2013년 1월부터 2016년 10월까지 발생한 근로기준법상의 연장･야간･휴일근로수당, 주휴수당, 연차휴가수당을 지급하여야 한다.
3. 근로기준법 적용 여부에 관한 판단
가. 관련 법리
근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 한다. 여기에서 종속적인 관계가 있는지 여부는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사) 규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘･감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무 장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 당하는지, 노무 제공자가 스스로 비품･원자재나 작업 도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적･사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 2006.12.7. 선고 2004다29736 판결 등 참조).
나. 인정 사실
다음 각 사실은 다툼이 없거나, 갑 제2호증부터 제6호증, 제11호증부터 제13호증, 제26호증부터 제39호증, 을 제1호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하여 이를 인정할 수 있다.
1) 여성가족부에서 2015년에 발간한 ‘아이돌봄 지원사업 안내’에는, 서비스기관이 소속 아이돌보미의 관리 및 아이돌봄 서비스 연계와 관련하여 다음과 같은 역할 등을 수행하여야 한다고 되어 있다. ① 아이돌보미를 모집･채용하고, 신규 채용시에는 표준 근로계약서를 작성하여 보관하여야 한다. ② 아이돌보미의 활동일지 및 활동상황을 점검하고, 보수교육을 실시하며, 정기적으로 간담회, 월례회를 실시하여야 한다. ③ 아이돌보미에게 급여를 지급하여야 하고, 관련 법령에 의한 해당 보험의 가입 기준에 따라 4대 보험에 가입시켜야 한다. ④ 아이돌보미의 활동일지와 실제 활동이 일치하는지 등 의무이행 해태 여부나 부정행위 등에 대한 점검 및 서비스 관리를 하여야 한다. ⑤ 처음 파견되는 아이돌보미에게는 활동 개시 전에 이용자 가정의 응급처치 동의서 등 안전사고 관련 내용을 주지시켜야 하고, 4촌 이내의 친인척에게는 서비스 연계가 되지 않도록 하여야 한다. ⑥ 아동학대나 아동에 대한 폭행이 의심될 때, 이용가정과의 사전 협의 없이 1주일에 3회 이상 지각할 때, 이용가정과 사전 협의 없이 아동을 다른 돌봄 장소로 옮겨 돌볼 때 등 일정한 경우에는 소속 아이돌보미의 서비스 연계를 중지할 수 있다.
2) 피고들이 광주광역시장 등과 아이돌봄 서비스 사업의 운영위탁과 관련하여 체결한 약정에는 다음과 같은 내용이 있다. ① 광주광역시장은 피고들에게 아이돌보미 관리 및 교육[아이돌보미 모집 및 교육(양성･보수기관과 연계, 현장실습 등 실시), 아이돌보미 활동일지 및 활동상황 점검, 활동수당, 보험가입 등 데이터베이스 관리(활동중지 등 관리내용 광역과 연계)], 이용자 가정 관리[서비스 이용신청 등 각종 서류 및 정보 관리, 가정방문 및 상담조사(서비스기관에서 직접 방문)], 서비스 연계 및 사후관리(인접 지역 이용가정의 긴급 사유 발생 시 연계, 안전사고 관리, 돌보미 활동상황 점검 및 서비스 모니터링), 사업운영 관리(사업실적 및 예산집행 실적 등 보고, 사업홍보, 민원관리) 등의 업무를 위탁한다. ② 피고들은 사업운영에 필요한 전담인력 8인과 지원인력을 둘 수 있다. ③ 광주광역시장은 사업운영에 소요되는 비용 전부를 지급하는 것을 원칙으로 하되, 사업추진상 필요한 경우에는 피고들이 부담할 수 있다. 피고들은 약정 체결일로부터 30일 이내에 사업계획서와 예산서를 작성하여 광주광역시장의 승인을 받아야 한다. ④ 피고들은 사업을 운영하면서 발생하는 모든 사고에 대하여 민･형사상 책임을 진다(단, 근로기준법상 저촉되는 배상 및 책임을 포함하지 아니한다).
3) 피고들은 홈페이지 등에 아이돌보미 모집공고를 하고 이에 지원한 사람들을 상대로 면접을 한 후 면접에 통과한 사람들로 하여금 아이돌봄 지원법에서 정한 아이돌보미 자격 취득에 필요한 교육과정을 이수하게 하였다.
4) 피고들은 위와 같은 과정을 거친 아이돌보미와 사이에 아이돌봄 지원법 제14조에 따른 표준계약서 양식의 근로계약서를 작성하였다. 위 계약서에는 아이돌보미가 수행하여야 하는 활동의 내용[그 내용은 대체로 아이에게 질병･사고 등이 발생한 경우 의료기관에의 이송, 안전하고 균형 있는 영양의 급식 및 간식 제공, 아이의 청결과 위생의 유지, 아이돌봄 서비스 제공 기간 중 아동에 대한 관찰･투약 사항(일지) 등을 이용자에게 제공, 아동학대 발견 시 아동보호 전문기관 등에 신고 등과 같은 것이다]과 아이돌보미가 지급받게 될 수당, 계약 해지 등에 관한 내용이 기재되어 있다.
5) 아이돌보미는 아이돌봄 서비스 이용자의 집에 가서 아이돌봄 서비스를 수행한 후 근로계약서에서 정한 바에 따라 여성가족부가 운영하는 아이돌봄 통합업무관리시스템에 접속하여 서비스 시작 및 종료 시각과 활동의 구체적인 내용 등을 기록하는 활동 일지를 작성하여야 한다. 다만 아이돌보미가 피고들의 사무실에 출근하여야 할 의무는 없다.
6) 피고들은 아이돌보미가 작성한 위 활동일지를 토대로 아이돌봄 서비스 이용자로부터 받은 이용료와 정부지원금을 합산한 금액을 아이돌보미에게 수당으로 지급하여야 한다. 그리고 아이돌보미가 작성한 활동일지는 아이돌봄 서비스 이용자에게 아동의 발달사항 및 특이사항 등의 정보를 제공하는 데 활용된다.
7) 피고들은 아이돌봄 서비스 이용자들을 대상으로 정기적으로 전화 및 방문 모니터링을 실시하여 아이돌보미 활동상황 및 아이돌봄 서비스 제공 실태를 점검하고 있고 그 내용과 결과를 월례회의 등을 통해 아이돌보미들에게 전달하고 있다.
8) 아이돌봄 서비스 이용자가 피고들에게 아이돌보미에 관한 문제를 제기하여 불만 사항을 전달하고 아이돌보미의 교체를 요구하는 경우에는 피고들이 사실확인 등의 절차를 거쳐 다른 아이돌보미로 교체하고 있다.
9) 피고 ○○연구개발원이 2014.10.22. 및 같은 달 23. 개최한 간담회에서 소속 아이돌보미들에게 공지한 내용 중에는 다음과 같은 취지의 것들이 있다. ① 아이돌보미는 시간제 서비스의 경우 임시 보육, 놀이 활동, 간단한 급･간식 서비스, 보육시설 및 학교 등･하원, 안전･신변 처리 등의 활동을, 영아 종일제 서비스의 경우 이유식, 젖병소독, 기저귀 갈기, 목욕 등의 활동을 하여야 한다. ② 아이돌보미는 직무교육 및 집합보수교육을 이수하여야 한다. ③ 아이돌보미는 활동일지를 작성하여야 한다(위 자료에서는 작성 방법과 관련하여 좋은 사례와 나쁜 사례를 구체적으로 적시하고 있다). ④ 아이돌보미는 예약된 활동시간을 철저히 지켜야 하고, 예약된 이용시간을 변경할 경우 반드시 서비스기관에 연락하여 변경하여야 한다. ⑤ 아이돌봄 서비스는 이용자 가정에서 수행하는 것이 원칙이고, 장소를 변경할 경우 서비스기관에 고지하여야 한다. ⑥ 아이돌봄 활동 시 신분증, 앞치마, 수첩을 반드시 지참하여야 한다. 이를 지참하지 않는 경우 경고 조치를 당할 수 있다.
10) 피고들은 소속 아이돌보미들에게, 4촌 이내의 친인척 간에는 서비스 제공이 불가능하다는 점, 위생･안전 유의, 시간제 서비스의 경우에도 24개월 이하의 영아에 대해서는 목욕, 젖병소독 등의 업무를 할 것, 아이돌보미의 종교를 되도록 드러내지 않도록 할 것, 서비스 제공 시 TV 시청이나 스마트폰 사용을 자제할 것, 수당 정산을 위한 보고서를 제출할 것, 건강검진 관련 서류를 제출할 것, 개별보수교육을 받을 것 등 업무에 관한 구체적인 지시를 문자로 전달하기도 하였다.
11) 아이돌보미가 이미 예약된 아이돌봄 서비스 시간을 변경하거나 해당일에 휴가를 내기 위해서는 아이돌봄 서비스 이용자와 협의하여서 할 수는 없고 피고들에게 사전에 보고하여 조정을 하여야 한다.
12) 여성가족부는 2013.9.3. 전국의 지방자치단체에 2013.9.1.부터 월 60시간 이상 활동하는 아이돌보미에 대하여 4대 보험에 가입하게 하고 1년 이상 근무한 아이돌보미에 대해서는 퇴직금을 지급하도록 하는 ‘아이돌보미 4대 보험 및 퇴직금 관리 가이드라인’을 통보하였고, 이에 따라 피고들은 소속 아이돌보미에 대하여 위 가이드라인을 적용하고 있으며, 아이돌보미에게 지급하는 수당에 대하여는 근로소득세를 원천징수하고 있다.
13) 피고들은 아이돌보미에게 적용되는 취업규칙, 복무규정, 인사규정을 두고 있지 않다.
다. 판단
위와 같은 사실을 통해 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하여 볼 때, 원고들은 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자인 피고들의 사업 또는 사업장에 근로를 제공하는 근로기준법상의 근로자라고 봄이 타당하다.
1) 피고들은 아이돌봄 서비스의 제공 주체인 아이돌봄 지원법상의 서비스기관으로서, 아이돌봄 서비스 이용자와의 계약에 따라 이용자로부터 이용료를 지급받고 이용자에게 아이돌봄 서비스를 제공하는 사업을 운영하는 법인들이다. 이에 피고들은 위 사업을 운영하기 위해서 직접 면접을 거쳐 원고들을 채용하고 교육을 이수하게 한 후 원고들과 사이에 근로계약서를 작성하였다. 그리고 위 근로계약서에는 원고들이 피고들에 대하여 부담하는 활동의무의 내용과 그에 대한 대가로서 피고들이 원고들에 대하여 부담하는 수당지급 의무에 관한 내용이 기재되어 있다.
2) 다음과 같은 점에 비추어 보면, 원고들이 아이돌보미로서 수행하는 업무의 내용은 대체로 피고들에 의해 정해지고, 나아가 원고들의 업무 수행 과정에서도 피고들이 상당한 지휘･감독을 하고 있다고 판단된다.
① 원고들이 피고들과 작성한 근로계약서에는 부동문자로 원고들의 기본적인 업무 내용이 명시되어 있다.
② 원고들이 아이돌보미 서비스를 수행하는 시간과 장소는 기본적으로 이용자의 서비스 제공 요청을 접수하는 피고들에 의해 정해지고, 원고들은 피고들이 알려주는 시간과 장소에서 서비스를 수행할지 여부를 결정할 수 있을 뿐이다.
③ 일단 원고들이 위 시간과 장소에서 서비스를 수행하겠다고 수락한 이후에는 이미 정해진 시간과 장소를 임의로 변경할 수 없고 이에 구속된다.
④ 피고들은 원고들이 아이돌봄 서비스 수행 과정에서 해야 할 업무의 구체적인 내용에 관해서 월례회의, 간담회, 문자메시지 등을 통하여 원고들에게 지시를 내렸고, 그뿐만 아니라 원고들에게 활동일지 작성, 정산보고서 작성 및 제출, 건강검진 서류 제출, 보수교육 이행 등 아이돌봄 서비스 수행 외의 업무도 지시하였다.
⑤ 피고들은 원고들이 작성하여 제출하는 활동일지를 통해서뿐만 아니라 이용자들이 제기하는 민원 및 독자적인 모니터링 활동 등을 통하여 원고들의 업무 수행을 감독하였다.
3) 원고들은 피고들의 통보를 받고 수락하여 시간 및 장소가 정해진 아이돌봄 서비스를 제3자를 고용하여 그로 하여금 대신 수행하게 함으로써 그 차액 상당을 취득하는 등의 방법으로 자신의 계산 아래에서 독립적인 사업을 영위할 수 없다. 또한, 원고 들은 실제로 제공한 아이돌봄 서비스 수행 시간에 비례하여 일정한 금액의 수당을 지급받고 있어 지급받는 보수가 근로 자체의 대상적 성격을 지니고 있고, 자신의 노무 제공을 통하여 추가적인 이윤을 창출하거나 손실을 보게 될 가능성을 부담하고 있지 않다.
4) 피고들은 원고들에게 수당을 지급할 때 근로소득세를 원천징수하고 있고, 원고들이 퇴직할 때에는 퇴직금을 지급하고 있으며, 이른바 4대 보험에도 가입시켜 주고 있다.
4. 미지급 법정수당 청구에 관한 판단
가. 미지급 법정수당 지급의무
앞서 본 바와 같이 원고들은 근로기준법상의 근로자에 해당하므로 사용자인 피고들은 원고들에게 근로기준법에서 정한 연장･야간･휴일근로수당, 주휴수당, 연차휴가 수당을 지급할 의무가 있다.
나. 미지급 연장근로수당
1) 연장근로수당의 산정 방법
근로기준법 제56조에 따라 사용자는 근로자의 연장근로에 대하여 통상임금의 100분의 50이상을 가산하여 지급하여야 하므로, 이 사건에서 원고들이 지급받아야 할 연장근로수당의 액수는 ｢시간급 통상임금 × 1일 8시간 또는 주 40시간을 초과하여 근무한 연장근로 시간 × 50%｣의 산식을 통하여 구할 수 있다.
2) 미지급 연장근로수당의 산정
원고들의 2013년 1월부터 2016년 10월까지의 시간급 통상임금액이 별지 3-1부터 별지 3-163까지의 각 표 중 해당 ‘통상시급’란의 각 기재와 같은 사실, 원고들이 2013년 1월부터 2016년 10월까지 월별로 1일 8시간 또는 주 40시간을 초과하여 근무한 연장근로 시간이 위 각 표의 해당 ‘연장근로수당’란 중 ‘시간’란의 각 기재와 같은 사실은 당사자 사이에 다툼이 없는바, 앞서 본 산식에 따라 산정된 원고들이 위 연장근로 시간에 대하여 지급받아야 할 연장근로수당의 액수는 위 각 표의 해당 ‘연장근로 수당’란 중 ‘미지급 연장근로수당’란의 각 기재와 같다.
다. 미지급 야간근로수당
1) 야간근로수당의 산정 방법
근로기준법 제56조에 따라 사용자는 근로자의 야간근로(오후 10시부터 오전 6시까지 사이의 근로)에 대하여 통상임금의 100분의 50이상을 가산하여 지급하여야 하므로, 이 사건에서 원고들이 지급받아야 할 야간근로수당의 액수는 ｢시간급 통상임금 × 오후 10시부터 오전 6시까지 사이에 근로한 야간근로시간 × 50%｣의 산식을 통하여 구할 수 있다.
2) 미지급 야간근로수당의 산정
원고들의 2013년 1월부터 2016년 10월까지의 시간급 통상임금액이 별지 3-1부터 별지 3-163까지의 각 표의 해당 ‘통상시급’란의 각 기재와 같은 사실은 앞서 본 바와 같고, 원고들이 2013년 1월부터 2016년 10월까지 월별로 오후 10시부터 오전 6시까지 사이에 근로한 야간근로시간이 위 각 표의 해당 ‘야간근로수당’란 중 ‘시간’란의 각 기재와 같은 사실은 당사자 사이에 다툼이 없는바, 앞서 본 산식에 따라 산정된 원고들이 위 야간근로시간에 대하여 지급받아야 할 야간근로수당의 액수는 위 각 표의 해당 ‘야간근로수당’란 중 ‘미지급 야간근로수당’란의 각 기재와 같다.
라. 미지급 휴일근로수당
1) 휴일근로수당의 산정 방법
가) 당사자들의 주장
원고들은 일요일에 한 근로는 연장근로에 해당함과 동시에 휴일근로에도 해당하므로, 이에 대한 법정수당은 연장근로수당 및 휴일근로수당을 각 가산한 통상임금의 200%로 산정되어야 한다고 주장하고, 이에 대하여 피고들은 휴일근로에 연장근로에 따른 가산임금을 중첩하여 적용할 수 없다고 주장한다.
나) 판단
(1) 근로기준법 제56조에서 연장･야간･휴일근로에 대해 가산임금을 지급하도록 한 제도적 취지는 사전적으로는 사용자에게 가중된 금전적 부담을 가함으로써 연장･야간 및 휴일근로를 억제하여 장시간 근로로부터 근로자를 보호함으로써 근로자의 건강과 인간다운 생활을 보호하려는 것이고, 사후적으로는 연장･야간･휴일근로가 기준근로시간이나 주간 또는 소정 근로일에 행해지는 근로보다 근로자에게 더 큰 피로와 긴장을 가져오게 하고 근로자가 누릴 수 있는 생활상의 자유시간을 제한하는 것이 되므로 이에 상응하는 경제적 보상을 해주려는 것이다(대법원 1990.12.26. 선고 90다카12493 판결, 대법원 1991.7.26. 선고 90다카11636 판결 등 참조).
한편 개별적으로 보면, 연장근로의 억제는 근로기준법 제50조 등에 의한 근로시간 규제를 준수하게 함으로써 근로시간의 길이 자체를 규율하는 것에 초점이 있다면, 야간근로의 억제는 특정한 시간대의 근로 자체를 억제하는 것에 그 취지가 있고, 휴일근로의 경우 그 억제를 통하여 근로시간의 길이를 제한하는 측면과 함께 근로시간이 1주간 40시간이나 1일 8시간을 초과하는지와 관계없이 원래 근로의무가 없는 특정한 날의 근로를 억제하는 것을 그 목적으로 한다.
이처럼 근로기준법 제56조에서 연장･야간･휴일근로에 대하여 각각 가산임금을 지급하도록 한 취지에는 공통점이 있으면서도 구체적으로 확보하려고 하는 바가 서로 구별되는 면도 있으므로, 연장･야간･휴일근로라는 각 가산 사유는 서로 양립이 가능하고 또 중복적용이 될 수 있는 관계에 있다.
(2) 근로기준법은 근로기준법 제50조제1항뿐만 아니라 여러 규정에서 1주간, 1주, 1주일이라는 용어를 사용하고 있으나(제2조제8호, 제18조, 제52조, 제53조, 제55조, 제69조, 제71조 등), 그 정의규정 또는 해석규정을 두지 않고 있다. 그런데 ‘1주간’에서의 ‘주간’이란 주일을 세는 단위이므로 ‘1주간’이란 ‘1주일’을 의미하고, 1주일이란 특별한 법률용어가 아니라 일상용어로서 그 의미는 역상(曆上)의 7일로 이해된다. 또한, 근로기준법 제50조제1항의 해석과 관련해서도 ‘1주간’이란 취업규칙 등에 별도의 규정이 없는 한 일요일부터 토요일까지의 역주(曆週)를 의미하는 것으로 해석하는 것이 보통이다. 이처럼 근로기준법 제50조제1항에서 위와 같은 의미의 1주간이라는 용어를 사용하면서 1주간의 근로시간은 40시간을 초과할 수 없다고 정하고 있을 뿐 휴일에 이루어지는 근로를 통상의 근로와 구분하여 1주간의 근로시간에서 제외한다는 취지의 별도 규정을 두고 있지 않으므로, 근로기준법 제50조제1항에서 그 규제대상으로 삼고 있는 1주간의 근로시간에는 주휴일을 포함한 휴일의 근로시간도 포함된다고 해석하는 것이 근로기준법 제50조제1항의 문언의 통상적인 의미에 충실한 해석이다.
(3) 근로기준법 제50조제2항에서는 ‘1일’의 근로시간을 그 규제대상으로 삼고 있는데, 휴일에 8시간을 초과하여 근로하는 경우 이는 근로기준법 제50조제2항에서 정한 제한을 넘어서는 것으로서 8시간을 초과한 근로는 휴일근로인 동시에 연장근로에 해당하게 되고 휴일근로에 대한 가산임금과 연장근로에 대한 가산임금을 각 가산하여 산정하여야 한다(대법원 1991.3.22. 선고 90다6545 판결 참조). 위와 같은 해석은 근로의무를 전제로 하는 소정 근로일 뿐 아니라 주휴일 등 휴일도 근로기준법 제50조제2 항의 ‘1일’에 해당된다는 것을 전제로 하는바, 1주간 근로시간 규제와 1일 근로시간 규제는 서로 밀접한 연관을 가진 근로시간 규제의 두 축이라고 할 수 있음에도 1일 근로시간 규제에 관한 근로기준법 제50조제2항의 ‘1일’에는 휴일이 해당된다고 보면서, 1주간 근로시간 규제에 관한 근로기준법 제1항의 ‘1주간’에는 소정 근로일만이 포함되고 휴일이 포함되지 않는다고 보는 것은 근로시간 규제의 두 축에 관한 통일적 해석을 저해하는 것으로서 받아들이기 어려운 해석이다.
(4) 1주 40시간 또는 1일 8시간을 초과하는 근로가 야간에 이루어지는 경우에는 연장근로라는 시간의 길이에 의한 가산 사유와 야간이라는 시간의 위치에 의한 가산 사유가 중복하여 발생함으로써 연장근로수당과 야간근로수당의 지급의무가 함께 발생하게 된다. 이와 균형을 맞추기 위해서는 휴일의 8시간을 초과하는 근로는 물론이고 휴일 근로시간 중 1주 40시간을 초과하는 근로의 경우에도 휴일근로와 연장근로의 중복을 인정하여야 한다.
(5) 따라서 휴일 근로시간 중 1주간 40시간을 초과하는 근로시간은 연장근로 시간으로서의 성질도 아울러 가지므로, 해당 근로시간에 대하여는 휴일근로수당과 연장근로수당이 중첩적으로 지급되어야 한다고 보는 것이 타당하다.
다) 산정 방법
근로기준법 제56조에 따라 사용자는 근로자의 휴일근로 및 연장근로에 대하여 통상임금의 100분의 50이상을 가산하여 지급하여야 하고, 이 사건에서 원고들이 1주간 40시간 또는 1일 8시간을 초과하여 휴일에 근로한 시간에 대하여는 휴일근로수당과 연장근로수당이 중첩적으로 지급되어야 한다는 점은 앞서 살펴본 바와 같다.
따라서 이 사건에서 휴일근로수당은, 1주간의 근로시간이 40시간 이하이고 당해 휴일근로시간 역시 8시간 이하인 경우의 휴일근로시간에 대하여는 ｢시간급 통상임금 × 휴일에 근로한 시간 × 50%｣의 산식을 통하여, 1주간의 근로시간이 40시간을 초과하거나 당해 휴일근로시간이 8시간을 초과하는 경우의 각 초과 부분 휴일근로시간에 대하여는 ｢시간급 통상임금 × 1일 8시간 또는 1주간 40시간을 초과하여 휴일에 근로한 시간 × 100%(= 휴일근로 가산임금 50% + 연장근로 가산임금 50%)｣의 산식을 통하여 구할 수 있다.
2) 미지급 휴일근로수당의 산정
원고들의 2013년 1월부터 2016년 10월까지의 시간급 통상임금액이 별지 3-1부터 별지 3-163까지의 각 표의 해당 ‘통상시급’란의 각 기재와 같은 사실은 앞서 본 바와 같고, 원고들이 2013년 1월부터 2016년 10월까지 월별로 1주간의 근로시간이 40시간을 초과하거나 당해 휴일근로시간이 8시간을 초과하는 경우의 각 초과 부분 휴일근로시간은 위 각 표의 해당 ‘휴일근로수당’란 중 ‘주40시간초과 휴일근로시간’란의 각 기재와 같고, 1주간의 근로시간이 40시간 이하이고 당해 휴일근로시간 역시 8시간 이하인 경우의 휴일근로시간은 위 각 표의 해당 ‘휴일근로수당’란 중 ‘주40시간 미달 휴일 근로시간’란의 각 기재와 같은 사실은 당사자 사이에 다툼이 없는바, 앞서 본 산식에 따라 산정된 원고들이 위 휴일근로시간에 대하여 지급받아야 할 휴일근로수당의 액수는 위 각 표의 해당 ‘휴일근로수당’란 중 ‘미지급 휴일 겸 연장근로수당’란 및 ‘미지급 휴일근로수당’란의 각 기재와 같다.
마. 주휴수당 및 연차휴가수당 청구에 관한 판단
1) 원고들의 주장
원고들은 피고들이 근로기준법에서 정한 주휴수당 및 연차휴가수당을 지급하여야 한다고 주장한다.
2) 주휴수당 및 연차휴가수당의 발생 요건
가) 근로기준법 제55조는 “사용자는 근로자에게 1주일에 평균 1회 이상의 유급 휴일을 주어야 한다.”라고 규정하고 있고, 같은 법 시행령 제30조는 “법 제55조에 따른 유급휴일은 1주 동안의 소정근로일을 개근한 자에게 주어야 한다.”라고 규정하고 있는 바, 이에 따라 근로자가 1주 동안의 소정근로일을 개근한 경우 주휴일에는 실제로 근무를 하지 않았더라도 근무를 한 것으로 간주하여 지급되는 임금이 주휴수당이다.
나) 근로기준법 제60조제1항은 “사용자는 1년간 80% 이상 출근한 근로자에게 15일의 유급휴가를 주어야 한다.”라고 규정하고 있는바, 이러한 연차휴가일은 유급이므로 근로자가 그 휴가일에 근로하지 않아도 당연히 해당 일에 대한 임금이 지급되어야 한다. 따라서 근로자가 위 규정에 따라 연차휴가에 관한 권리를 취득한 후 1년 이내에 연차휴가를 사용하지 아니하는 등의 사유로 인하여 연차휴가를 사용하지 못하게 될 경우에는 사용자에게 연차휴가 일수에 상응하는 임금인 연차휴가수당을 청구할 수 있다. 그리고 이 경우 근로자가 1년간 80% 이상 출근하였는지는, 1년간의 총 역일에서 법령･단체협약･취업규칙 등에 의하여 근로의무가 없는 것으로 정해진 날을 뺀 일수(이하 ‘소정근로일수’라고 한다) 중 근로자가 현실적으로 근로를 제공한 출근일수의 비율, 즉 출근율을 기준으로 판단하여야 한다.
다) 위와 같이 주휴수당은 근로자가 1주 동안의 소정근로일을 개근한 경우 발생하고, 연차휴가수당은 근로자가 1년간의 소정근로일수 중 80% 이상의 일수를 출근한 경우에 발생하므로, 주휴수당과 연차휴가 수당이 발생하기 위하여서는 소정근로일수, 즉 근로자와 사용자 사이에 미리 근로의무가 있는 것으로 정한 근로일수가 존재하여야 한다(근로기준법 제2조제7호 참조).
3) 판단
그런데 앞서 든 각 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정에 비추어 볼 때, 원고들과 피고들 사이의 관계에 있어서는 1주 동안의 소정근로일 또는 1년간의 소정근로일수의 정함이 없을 뿐 아니라 원고들이 제공하는 근로의 성질상 이를 미리 정할 수도 없고, 합리적인 방법으로 주휴수당이나 연차휴가 일수를 산정하는 것도 불가능하므로, 주휴수당과 연차수당은 발생하지 않는다고 봄이 타당하다.
① 일반적으로 소정근로일수는 단체협약이나 취업규칙, 인사규정 등에 규정되어 있다. 그러나 이 사건의 경우 피고들은 아이돌보미에게 적용되는 취업규칙, 복무규정, 인사규정 자체를 두고 있지 않다.
② 또한, 원고들이 피고들과 개별적으로 근로계약을 체결하면서 근로계약의 내용으로서 소정근로일수에 관한 명시적 또는 묵시적인 약정을 하였다는 점에 관하여도 이를 인정할 만한 아무런 증거가 없다.
③ 나아가 단순히 단체협약 등이나 근로계약에서 소정근로일수를 정한 바가 없다는 것을 넘어서서, 피고들이 서비스 이용자로부터 아이돌봄 서비스 신청을 받아 원고들에게 활동시간 및 장소 등을 기재한 문자를 전송해 주더라도 원고들이 스스로 동의를 한 경우에 한하여 서비스 이용자와의 연계가 이루어지고 비로소 해당 시간 및 장소와 관련하여 구체적 근로의무가 발생하게 될 뿐이라는 점, 즉 원고들이 제공하는 근로의 특수성에 비추어 볼 때, 원고들과 피고들이 근로의무가 있는 것으로 정한 일수, 즉 소정근로일수를 미리 정하는 것은 사실상 불가능하다고 판단된다.
④ 원고들은 근로기준법 제18조(단시간근로자의 근로조건) 제3항의 “4주 동안(4주 미만으로 근로하는 경우에는 그 기간)을 평균하여 1주 동안의 소정근로시간이 15시간 미만인 근로자에 대하여는 제55조와 제60조를 적용하지 아니한다.”라는 규정의 반대해석상 1주 동안의 평균 근로시간이 15시간 이상인 경우 주휴수당이 발생하는 것을 전제로 미지급 주휴수당을 청구하고 있는 것으로 보이나, 근로기준법 제18조에서 규정하고 있는 단시간근로자는 “그 사업장의 같은 종류의 업무에 종사하는 통상 근로자(근로기준법 제18조제1항)”가 존재하는 것을 전제로 하는 개념이어서 이 사건의 경우에는 적용될 여지가 없다. 나아가 설령 원고들이 단시간근로자에 해당한다고 하더라도, 근로기준법 시행령 제9조제1항 및 별표 2에 의하면 단시간근로자 역시 소정근로일수 및 소정근로시간이 있음을 전제로 하여 통상 근로자와의 소정근로일수 또는 소정근로 시간의 비율에 맞추어 주휴수당의 액수를 산정하도록 하고 있으므로, 소정근로일수 및 소정근로시간의 정함이 없는 이 사건에서는 1주 동안의 평균 근로시간이 15시간 이상이라고 하더라도 주휴수당의 산정 자체가 불가능하다.
⑤ 원고들은 구체적 근로의무가 발생한 모든 일수에 대하여 근로의무를 이행, 즉 ‘출근’하였으므로, 출근율 80%를 충족하였음을 전제로 연차휴가수당을 구하고 있는 것으로 보이나, 출근의무가 발생한 날 중 출근한 날의 비율이 80%를 넘으면 아이돌보미에게 연차휴가 및 연차휴가수당이 발생한다고 새기게 되면, 아이돌보미의 경우에는 1년 중 하루 동안 아이돌봄 서비스를 제공하기로 한 후 이를 이행한 경우까지도 연차휴가 및 연차휴가수당이 발생하게 되는바, 이는 근로기준법 제60조가 근로자에게 연차휴가를 부여함으로써 휴일 외에도 매년 일정 일수의 휴가를 유급으로 보장하고자 하는 취지와는 맞지 않는다.
바. 피고들의 공제 주장에 관한 판단
피고들은, 원고들이 심야 및 주말에 아이돌봄 서비스를 수행하는 경우 원고들에게 일정 금액을 추가로 지급하였는바, 위 금액은 앞서 본 미지급 연장･야간･휴일근로수당의 액수에서 공제되어야 한다고 주장한다.
살피건대, 을 제24호증의 1부터 4까지의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고들은 2013년에는 21시부터 익일 8시까지의 시간 및 토요일, 일요일, 법정 공휴일의 서비스 제공 시간에 대하여는 시간당 1,000원씩을, 2014년에는 21시부터 익일 8시까지의 시간 및 토요일, 일요일, 법정 공휴일, 타 서비스 관할 지역에서의 서비스 제공 시간에 대하여는 시간당 1,000원씩을, 2015년에는 22시부터 익일 6시까지의 시간 및 토요일, 일요일, 법정 공휴일, 근로자의 날의 서비스 제공 시간에 대하여는 시간당 3,000원씩을, 2016년에는 2015년과 같은 기준으로 시간당 3,250원씩을 추가로 지급한 사실이 인정되기는 한다.
그러나 위 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 비추어 볼 때, 피고들이 원고들에게 위와 같은 기준에 따라 지급한 수당은 약정수당의 지급에 불과할 뿐이고 이를 근로기준법에 따른 법정수당의 지급이라고 보기는 어려우므로, 피고들의 위 주장은 이유 없다.
① 피고들의 위 추가 수당 지급은 여성가족부의 지침에 따라 이루어진 것이다. 그런데 여성가족부가 2013년부터 2016년까지 발간한 각 지침의 추가 수당 지급에 관한 부분을 살펴보면, 그와 같은 추가 수당의 지급이 근로기준법에서 정한 연장･야간･휴일근로수당을 지급하는 것이라는 내용은 전혀 기재되어 있지 않고, 단지 이를 ‘이용단가 증가’, ‘할증’, ‘추가’, ‘인센티브’ 등의 용어로 표현하고 있을 뿐이다.
② 또한, 여성가족부의 추가 수당 지급 기준 중에서 근로기준법에서 정한 연장근로수당에 대응하는 항목은 전혀 존재하지 않고, 야간 및 주말 시간에 대한 추가수당 지급기준의 경우에도 근로기준법에서 정하고 있는 야간･연장근로수당의 최저한도인 통상시급의 50%에 못 미치는 경우가 대부분일 뿐만 아니라, 시간당 기본 수당의 금액에 대한 일정 비율로 추가 수당의 액수가 정해진 것이 아니라, 추가 수당의 액수가 일정액으로 고정되어 있다(예를 들어 여성가족부의 2016년 지침에 따르면 영아종일제 돌봄서비스 및 시간제 돌봄서비스의 기본 수당은 시간당 6,500원, 보육교사형 돌봄서비스의 기본 수당은 시간당 7,800원, 종합형 돌봄서비스의 기본 수당은 시간당 8,450원으로 차이가 있음에도 불구하고 야간 및 주말 시간에 대한 추가 수당의 액수는 3,250원으로 같다).
③ 나아가 위와 같이 추가 수당 지급 기준을 충족하여 아이돌보미에게 이를 지급 하여야 하는 경우에 그 비용을 피고나 국가 및 지방자치에서 전부 부담하는 것이 아니라 그 전부 또는 일부를 이용자 가정에서 부담하고 있다.
사. 소결론
위와 같이 산정한 미지급 연장근로수당, 미지급 야간근로수당, 미지급 휴일근로수당을 모두 합한 금액은 원고들 및 피고들별로 별지 1-2부터 별지 1-5까지의 각 표의 해당 각 ‘인용금액’란의 각 기재와 같다.
따라서 피고 ○○대산학협력단은 별지 1-2 표 ‘성명’란 기재 각 원고들에게 같은 표 해당 ‘인용금액’란 기재 각 돈, 피고 ○○연구개발원은 별지 1-3 표 ‘성명’란 기재 각 원고들에게 같은 표 해당 ‘인용금액’란 기재 각 돈, 피고 □□대산학협력단은 별지 1-4 표 ‘성명’란 기재 각 원고들에게 같은 표 해당 ‘인용금액’란 기재 각 돈, 피고 ○○복지회는 별지 1-5 표 ‘성명’란 기재 각 원고들에게 같은 표 해당 ‘인용금액’란 기재 각 돈 및 위 각 돈에 대하여 각 변제기 이후로서 원고들이 구하는 바에 따라 이 사건 청구취지 및 청구원인 변경신청서 송달 다음 날인 2018.5.18.부터 피고들이 이행의무의 존재 여부나 범위에 관하여 항쟁하는 것이 타당하다고 인정되는 이 판결 선고일인 2018.6.22.까지는 민법에 따른 연 5%, 그 다음 날인 2018.6.23.부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법에 따른 연 15%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 각 지급할 의무가 있다.
5. 결 론
그렇다면 별지 1-2 표 ‘성명’란 기재 각 원고들의 피고 ○○대산학협력단에 대한 각 청구, 별지 1-3 표 ‘성명’란 기재 각 원고들의 피고 ○○연구개발원에 대한 각 청구, 별지 1-4 표 ‘성명’란 기재 각 원고들의 피고 □□대산학협력단에 대한 각 청구, 별지 1-5 표 ‘성명’란 기재 각 원고들의 피고 ○○복지회에 대한 각 청구는 각 위 인정 범위 내에서 이유 있어 인용하고 각 나머지 청구는 이유 없어 기각하며, 원고 A, B의 피고 ○○대산학협력단에 대한 각 청구, 원고 C의 피고 □□대산학협력단에 대한 청구, 원고 D의 피고 ○○연구개발원, □□대산학협력단에 대한 각 청구, 원고 E, B의 피고 ○○복지회에 대한 각 청구는 이유 없어 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
판사 김승휘(재판장) 이유빈 김한울