<판결요지>
[1] 근로자를 그가 고용된 기업으로부터 다른 기업으로 적을 옮겨 다른 기업의 업무에 종사하게 하는 이른바 전적은 종래에 종사하던 기업과 사이의 근로계약을 합의해지하고 이적하게 될 기업과 사이에 새로운 근로계약을 체결하는 것이거나 근로계약상의 사용자의 지위를 양도하는 것이므로, 동일기업 내의 인사이동인 전근이나 전보와 달라 특별한 사정이 없는 한 근로자의 동의를 얻어야 효력이 생기는 것인바, 사용자가 근로자의 동의를 얻지 아니하고 기업그룹 내의 다른 계열회사로 근로자를 전적시키는 관행이 있어서 그 관행이 근로계약의 내용을 이루고 있다고 인정하기 위하여는 그와 같은 관행이 기업사회에서 일반적으로 근로관계를 규율하는 규범적인 사실로서 명확히 승인되거나, 기업의 구성원이 일반적으로 아무런 이의도 제기하지 아니한 채 당연한 것으로 받아들여 기업 내에서 사실상의 제도로서 확립되어 있지 않으면 안 된다.
또한 다양한 업종과 업태를 가진 계열기업들이 자본, 임원의 구성, 영업활동 등에 있어서 어느 정도 밀접한 관련성을 갖고 경제활동을 전개하는 기업그룹 내의 계열기업 사이의 전적에 있어서는, 근로자가 종전의 계열기업에 사직서를 제출하고 퇴직금을 지급받은 후 다른 계열기업에 다시 입사하는 형식을 취하였다고 하더라도, 그것이 근로자에게 선택권이 전혀 주어지지 아니한 상태에서 근로자의 자의에 의한 것이 아니라 기업그룹이나 계열기업의 경영방침에 의한 일방적인 결정에 따라 퇴직과 재입사의 형식을 거친 것에 불과한 것인 데다가 누진제 퇴직금제의 적용 회피 등의 부당한 목적으로 전적을 하였을 뿐이고, 전적 전후에 걸쳐 근로자의 업무 내용 및 업무 장소에 변동이 없을 뿐만 아니라 호봉승급이나 장기근속 등에 있어서도 각 최초입사일이 기준이 되는 등 그 실질이 동일기업 내의 전출･입 내지 배치전환과 유사하거나 계열기업 사이의 소속변경에 불과한 경우에는 이러한 형식을 거쳐서 퇴직금을 지급받았더라도 근로자가 계속근로의 단절에 동의하였다고 볼 수 없고 따라서 계속근로관계도 단절되지 않는다.
[2] 우리 근로기준법 등 현행 실정법 하에서는 임금을 근로의 대가 즉 “근로자가 자신의 노동력을 사용자의 지휘･처분 하에 두고 제공한 근로에 대한 대가”라고 할 것이고, 근로의 구체적인 제공은 사용자의 지시에 따라 이루어지게 되는바 이러한 사용자의 근로자에 대한 지시는 사전적･포괄적인 지시를 통하여도 이루어질 수 있다.
◆ 창원지방법원 제4 민사부 2015.10.29. 선고 2014가합32830 판결 [임금]
♣ 원 고 / 조○암 외 3인
♣ 피 고 / ○○○○○조선해양 주식회사
♣ 변론종결 / 2015.07.02.
<주 문>
1. 피고는 원고 조○암에게 중국화 491,115.1위안, 원고 한○일에게 중국화 399,843.65위안, 원고 임○관에게 중국화 588,976.05위안, 원고 이○우에게 중국화 236,082.35위안 및 각 이에 대하여 2014.6.28.부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율로 계산한 돈을 각 지급하라.
2. 소송비용은 피고가 부담한다.
3. 제1항은 가집행할 수 있다.
<청구취지>
주문과 같다.
<이 유>
1. 인정사실
가. 원고 조○암
1) 원고 조○암은 1997.10. 6, 피고에 입사하였다.
2) 원고 조○암은 피고의 인사명령에 따라 2010.4.1.부터 2013.10.15.까지 중국의 ○○○○○ 대련집단 소속 중국법인(이하 ‘○○○○○ 대련법인’이라 한다)에서 근무하였다.
3) 원고 조○암이 ○○○○○ 대련법인에서 근무하는 기간 동안 지급받지 못한 임금 및 퇴직금은 아래와 같다. <표 생략>
4) 원고 조○암의 고용보험, 국민연금, 건강보험 상 소속은 아래와 같다. <표 생략>
나. 원고 한○일
1) 원고 한○일은 2007.8.1. ○○○○○중공업 주식회사(이하 ‘○○○○○중공업’이라 한다)에 입사하였다.
2) 원고 한○일은 ○○○○○중공업의 인사명령에 따라 2011.5.1.부터 2013.5.31.까지 ○○○○○ 대련법인에서 근무하였다.
3) 원고 한○일이 소속되어 있던 사업부가 2009.1.1. ○○○○○중공업에서 피고로 이전되었다.
4) 원고 한○일의 소속이 피고로 변경된 이후 ○○○○○ 대련법인에서 근무하는 기간 동안 지급받지 못한 임금 및 퇴직금은 아래와 같다. <표 생략>
5) 원고 한○일의 고용보험, 국민연금, 건강보험 상 소속은 아래와 같다. <표 생략>
다. 원고 임○관
1) 원고 임○관은 2002.9.1. 피고에 입사하였다.
2) 원고 임○관은 피고의 인사명령에 따라 2011.7.1.부터 2013.10.15.까지 ○○○○○ 대련법인에서 근무하였다.
3) 원고 임○관이 ○○○○○ 대련법인에서 근무하는 기간 동안 지급받지 못한 임금 및 퇴직금은 아래와 같다. <표 생략>
4) 원고 임○관의 고용보험, 국민연금, 건강보험 상 소속은 아래와 같다. <표 생략>
라. 원고 이○우
1) 원고 이○우는 2007.10.4. 피고에 입사하였다.
2) 원고 이○우는 피고의 인사명령에 따라 2012.5.1.부터 2013.7.30.까지 ○○○○○ 대련법인에서 근무하였다.
3) 원고 이○우가 ○○○○○ 대련법인에서 근무하는 기간 동안 지급받지 못한 임금 및 퇴직금은 아래와 같다. <표 생략>
4) 원고 이○우의 고용보험, 국민연금, 건강보험 상 소속은 아래와 같다. <표 생략>
[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 4호증의 각 기재(가지번호 있는 것은 가지번호 포함, 이하 같다), 변론 전체의 취지
2. 당사자들의 주장
가. 원고들의 주장
원고들은 피고 소속 근로자들로서 피고의 지시에 따라 ○○○○○ 대련법인에 파견되어 근무하였는데, ○○○○○ 대련법인에서 근무한 기간 동안 지급받지 못한 임금, 퇴직금, 상여금 등(이하 ‘미지급 임금 등’이라 한다)이 존재하므로, 피고는 원고들의 사용자로서 원고들에게 각 미지급 임금 등 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.
나. 피고의 주장
1) 원고들은 피고에서 퇴직한 후 ○○○○○ 대련법인과 사이에 새로운 근로계약을 맺고 ○○○○○ 대련법인 소속 근로자로서 근무하였으므로, 이는 전적에 해당한다. 따라서 원고들과 피고 사이의 근로관계는 위 퇴직으로써 종료되었으므로, 원고들에게 미지급 임금 등의 지급의무가 있는 사용자는 ○○○○○ 대련법인일 뿐 피고는 원고들에게 미지급 임금 등을 지급할 의무가 없다.
2) 설령, 원고들이 피고에서 퇴직한 것이 아니라 하더라도, 피고는 원고들로부터 직접 근로의 제공을 받은 바 없으므로, 그 대가인 미지급 임금 등을 지급할 의무가 없다.
3. 청구원인에 관한 판단
가. 이 사건 미지급 임금 등이 발생할 당시 피고가 원고들의 사용자인지에 관하여
1) 전적의 효력과 관련된 법리
근로자를 그가 고용된 기업으로부터 다른 기업으로 적을 옮겨 다른 기업의 업무에 종사하게 하는 이른바 전적은 종래에 종사하던 기업과 사이의 근로계약을 합의해지하고 이적하게 될 기업과 사이에 새로운 근로계약을 체결하는 것이거나 근로계약상의 사용자의 지위를 양도하는 것이므로, 동일기업 내의 인사이동인 전근이나 전보와 달라 특별한 사정이 없는 한 근로자의 동의를 얻어야 효력이 생기는 것인바, 사용자가 근로자의 동의를 얻지 아니하고 기업그룹 내의 다른 계열회사로 근로자를 전적시키는 관행이 있어서 그 관행이 근로계약의 내용을 이루고 있다고 인정하기 위하여는 그와 같은 관행이 기업사회에서 일반적으로 근로관계를 규율하는 규범적인 사실로서 명확히 승인되거나, 기업의 구성원이 일반적으로 아무런 이의도 제기하지 아니한 채 당연한 것으로 받아들여 기업 내에서 사실상의 제도로서 확립되어 있지 않으면 안 된다(대법원 1993.1.26. 선고 92다11695 판결).
또한 다양한 업종과 업태를 가진 계열기업들이 자본, 임원의 구성, 영업활동 등에 있어서 어느 정도 밀접한 관련성을 갖고 경제활동을 전개하는 기업그룹 내의 계열기업 사이의 전적에 있어서는, 근로자가 종전의 계열기업에 사직서를 제출하고 퇴직금을 지급받은 후 다른 계열기업에 다시 입사하는 형식을 취하였다고 하더라도, 그것이 근로자에게 선택권이 전혀 주어지지 아니한 상태에서 근로자의 자의에 의한 것이 아니라 기업그룹이나 계열기업의 경영방침에 의한 일방적인 결정에 따라 퇴직과 재입사의 형식을 거친 것에 불과한 것인 데다가 누진제 퇴직금제의 적용 회피 등의 부당한 목적으로 전적을 하였을 뿐이고, 전적 전후에 걸쳐 근로자의 업무 내용 및 업무 장소에 변동이 없을 뿐만 아니라 호봉승급이나 장기근속 등에 있어서도 각 최초입사일이 기준이 되는 등 그 실질이 동일기업 내의 전출･입 내지 배치전환과 유사하거나 계열기업 사이의 소속변경에 불과한 경우에는 이러한 형식을 거쳐서 퇴직금을 지급받았더라도 근로자가 계속근로의 단절에 동의하였다고 볼 수 없고 따라서 계속근로관계도 단절되지 않는다(대법원 2004.12.10. 선고 2004다21237 판결).
2) 이 사건에 관한 판단
살피건대, 위 인정사실과 갑 제13호증, 을 제1 내지 3호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 아래와 같은 사정들을 종합하면, 원고들은 ○○○○○중공업 또는 피고의 인사명령에 따라 ○○○○○중공업 또는 피고의 근로자 지위를 유지하면서 ○○○○○ 대련법인에서 파견근무를 한 것으로 봄이 상당하고, 여기에다 2009.1.1. 원고 한○일이 소속되어 있던 사업부가 ○○○○○중공업에서 피고로 이전된 사실을 더하면, 피고는 이 사건 미지급 임금 등이 발생할 당시 원고들의 사용자이다.
가) 원고들이 ○○○○○ 대련법인으로 파견 갈 당시의 사정
(1) 원고들은 ○○○○○중공업 또는 피고에 사직서를 제출하지 않았다.
(2) 원고들은 ○○○○○중공업 또는 피고로부터 퇴직금을 정산받았으나 ○○○○○중공업 또는 피고는 매년 말 소속된 전 직원을 대상으로 퇴직금을 정산하던 관행이 있었고, 원고들이 ○○○○○ 대련볍인으로 파견근무를 갈 당시 ○○○○○중공업 또는 피고와 사이에 중국에서 거주하는 대가로 지급되는 지역수당 등을 포함한 연봉을 새로이 산정하면서 기존 퇴직금을 정산받은 것으로 보인다.
(3) 통상적으로 원 소속회사를 퇴직하고 다른 회사로 소속을 옮기는 전적의 경우 의원면직, 퇴사 등의 인사명령이 이루어지는데, 원고들의 인사발령문서에는 ‘인사발령(대련근무)’로 기재되어 있을 뿐 의원면직, 퇴사 등의 인사명령이 기재되어 있지 않다.
(4) 원고들이 중국 취업비자를 받은 것은 사실이나 원고들의 구체적인 복귀 시기가 정해져 있지 않았고, 장기간 근무에 걸친 파견이었으므로, 취업비자를 받은 사정만으로 원고들이 ○○○○○중공업 또는 피고에서 퇴직하였다고 보기는 어렵다.
(5) ○○○○○중공업 또는 피고에 근로자의 동의를 얻지 아니하고 기업그룹 내의 다른 계열회사로 근로자를 전적시키는 관행이 있다고 보기 어렵고, 설령 그와 같은 관행이 있다고 하더라도 근로자들이 일반적으로 아무런 이의도 제기하지 아니한 채 당연한 것으로 받아들여 기업 내에서 사실상의 제도로서 확립되었다고 보기 어렵다.
나) 원고들이 ○○○○○ 대련법인으로 파견근무를 할 동안의 사정
(1) 피고는 중국으로 파견근무를 간 근로자들의 지역수당을 제외한 임금을 직접 지급하였으나 2009. 이후부터는 중국의 세수 확보를 위한 중국 정부의 요청에 따라 ○○○○○ 대련법인에서 근로자들에게 중국화로 임금을 지급하였다.
(2) 원고들과 ○○○○○ 대련법인과 사이에 작성된 연봉계약서에는 한국 소속사로 피고가 표시되어 있고, 원고들이 한국에서 부여받았던 직급을 기초로 원고들의 기본연봉이 산정되었는바 ○○○○○ 대련법인에서 독자적으로 원고들의 임금을 결정하였다고 보기는 어렵다.
(3) 원고들은 아래 제나.항에서 보는 바와 같이 ○○○○○중공업 또는 피고로부터 사전적･포괄적인 지시에 의하여 ○○○○○ 대련법인에 근로를 제공하였다.
(4) 원고들은 ○○○○○ 대련법인에서 파견근무를 하는 동안 고용보험, 국민연금, 건강보험에서 ○○○○○중공업 또는 피고의 소속이었고, ○○○○○중공업 또는 피고가 원고들의 위 각종 보험의 회사 부담분에 해당하는 금원을 부담한 것으로 보인다[피고는 이에 대하여 한국에 거주하고 있는 원고들의 가족들의 편의를 위하여 관행적으로 고용보험, 국민연금, 건강보험 상의 원고들의 소속을 ○○○○○중공업 또는 피고의 소속으로 남겨두었다고 주장하나, 피고가 형사벌(국민건강보험법 제115조제2항제5호, 국민연금법 제128조제1항 등 참조)을 감수하고도 원고들의 편의만을 봐준 것이라는 주장은 납득하기 어렵다].
(5) 한국 내 ○○○○○ 계열사들의 지주회사인 ○○○○○ 주식회사에서 한국에서 ○○○○○ 대련법인으로 파견 간 직원들의 감사를 한 것으로 보이는 점에 비추어 보면, ○○○○○ 대련법인은 원고들의 원적회사인 ○○○○○중공업 또는 피고로부터 완전히 독립되어 원고들에 대한 인사권을 행사한 것으로 보이지는 않는다.
(6) 원고 한○일의 경우 소속되어 있던 사업부가 이관되면서 ○○○○○중공업에서 피고로 소속이 변경되었다. 이러한 내용은 회사 내부 전산망으로 공시가 되고, 원고 한○일 역시 아무런 이의를 제기하지 않았는데, 원고 한○일이 ○○○○○중공업에서 퇴직한 것이라면, 사업부가 ○○○○○중공업에서 피고로 이전되더라도 원고 한○일의 소속을 피고로 옮길 이유가 없다.
다) 원고들이 ○○○○○ 대련법인으로 파견근무를 마친 뒤의 사정
(1) 원고들이 ○○○○○ 대련법인에 파견근무를 할 동안 각 미지급 임금 등을 확인할 수 있는 미지급 급여 내역 등에는 ‘복귀’라는 용어도 함께 사용하고 있다.
(2) 재직증명서에 최초 입사일부터 중국으로 파견근무 한 기간을 포함한 재직기간이 표시되고, 일부 근로자들은 대련법인으로 파견근무 후 피고로 복귀하기도 하였다.
나. 원고들이 이 사건 미지급 임금이 발생한 동안 피고에게 근로의 제공을 하였는지에 관하여
1) 근로의 제공에 관한 법리
우리 근로기준법 등 현행 실정법 하에서는 임금을 근로의 대가 즉 “근로자가 자신의 노동력을 사용자의 지휘･처분 하에 두고 제공한 근로에 대한 대가”라고 할 것이고(대법원 1995.12.21. 선고 94다26721 판결 참조), 근로의 구체적인 제공은 사용자의 지시에 따라 이루어지게 되는바 이러한 사용자의 근로자에 대한 지시는 사전적･포괄적인 지시를 통하여도 이루어질 수 있다.
2) 이 사건에 관한 판단
가) 원고 조○암, 임○관, 이○우
(1) 살피건대, 피고가 원고 조○암, 임○관, 이○우에게 ○○○○○ 대련법인에 파견근무를 명하는 인사명령에는 파견기간 동안 ○○○○○ 대련법인의 구체적인 업무지시를 따르라는 피고의 사전적･포괄적인 지시가 포함되어 있다고 봄이 상당하다.
(2) 따라서 이 사건 미지급 임금 등이 발생할 당시 원고 조○암, 임○관, 이○우는 위와 같은 내용의 피고의 지시에 따라 피고에게 근로를 제공하였다.
나) 원고 한○일
(1) 살피건대, ○○○○○중공업이 원고 한○일에게 ○○○○○ 대련법인에 파견근무를 명하는 인사명령에는 파견기간 동안 ○○○○○ 대련법인의 구체적인 업무지시를 따르라는 ○○○○○중공업의 사전적･포괄적인 지시가 포함되어 있다고 봄이 상당하다.
(2) 원고 한○일이 소속되어 있던 사업부가 2009.1.1. ○○○○○중공업에서 피고로 이전되면서 2009.1.1. 이후부터는 원고 한○일의 소속이 피고로 변경되었음에도 불구하고, 피고가 원고 한○일에게 ○○○○○중공업이 한 ○○○○○ 대련법인의 구체적인 업무지시를 따르라는 지시와 양립할 수 없는 다른 지시를 하지 않은 점에 비추어 보면, 피고는 ○○○○○중공업이 원고 한○일에게 한 ○○○○○ 대련법인의 구체적인 업무지시를 따르라는 지시를 유지하였다고 봄이 상당하다.
(3) 따라서 이 사건 미지급 임금 등이 발생할 당시 원고 한○일은 위와 같은 내용의 피고의 지시에 따라 피고에게 근로를 제공하였다.
다. 소결론
따라서 이 사건 미지급 임금 등이 발생할 당시 원고들의 사용자이자 원고들로부터 근로의 제공을 받은 피고는, 원고 조○암에게 중국화 491,115.1위안, 원고 한○일에게 중국화 399,843.65위안, 원고 임○관에게 중국화 588,976.05위안, 원고 이○우에게 중국화 236,082.35위안 및 각 이에 대하여 위 각 미지급 임금 등의 각 지급일 다음날 이후로서 원고들이 구하는 바에 따라 이 사건 소장부본 송달일 다음날임이 기록상 명백한 2014.6.28.부터 다 갚는 날까지 소송촉진 등에 관한 특례법에서 정한 연 20%의 비율로 계산한 지연손해금을 각 지급할 의무가 있다.
4. 결 론
그렇다면 원고들의 청구는 모두 이유 있으므로 이를 모두 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
판사 선의종(재판장) 박민규 박선민