<질의요지>
｢관광진흥법｣ 제80조제3항제1호에서 시·도지사(특별시장·광역시장·도지사·특별자치도지사를 말함. 이하 같음) 또는 시장·군수·구청장은 관광 편의시설업의 지정 및 지정 취소에 관한 권한의 전부 또는 일부를 대통령령으로 정하는 바에 따라 지역별·업종별 관광협회에 위탁할 수 있다고 규정하고 있고, ｢관광진흥법 시행령｣ 제65조제1항제1호에서는 시·도지사 또는 시장·군수·구청장은 관광 편의시설업 중 관광식당업·관광사진업 및 여객자동차터미널시설업(이하 “관광식당업등”이라 함)의 지정 및 지정 취소에 관한 권한은 지역별 관광협회에 위탁한다고 규정하고 있는바,
가. 시·도지사는 관광 편의시설업 지정 및 지정 취소에 관한 권한 중 관광식당업등에 대한 권한을 ｢관광진흥법 시행령｣ 제65조제1항제1호에도 불구하고 직접 행사할 수 있는지?
나. ｢관광진흥법 시행령｣ 제65조제1항제1호에 따라 관광식당업등에 대한 지정 및 지정 취소 권한이 지역별 관광협회에 위탁된 후 해당 지역별 관광협회의 설립허가가 취소된 경우, 시·도지사는 그러한 권한을 직접 행사할 수 있는지?
[질의 배경]
A지역별 관광협회의 운영이 정상적으로 이루어지지 못하여 해당 협회에 위탁된 관광식당업 등 관광편의시설업 지정 등의 처리에 대한 민원이 발생하자, ○○시에서 직접 해당 업무를 수행할 수 있는지 등에 대하여 문화체육관광부에 질의하였고, 문화체육관광부에서 사안을 검토하던 중 내부의견이 나뉘자 이를 명확히 하기 위하여 법령해석을 요청한 사안임.
<회 답>
가. 시·도지사는 관광 편의시설업의 지정 및 지정 취소에 관한 권한 중 관광식당업등에 대한 권한을 직접 행사할 수는 없습니다.
나. ｢관광진흥법 시행령｣ 제65조제1항제1호에 따라 관광식당업등에 대한 지정 및 지정 취소 권한이 지역별 관광협회에 위탁된 후 해당 지역별 관광협회의 설립허가가 취소된 경우, 시·도지사는 그러한 권한을 직접 행사할 수 있습니다.
<이 유>
가. 질의 가 및 나의 공통사항
｢관광진흥법｣ 제6조에서는 같은 법 제3조제1항제7호에 따른 관광 편의시설업을 경영하려는 자는 문화체육관광부령으로 정하는 바에 따라 시·도지사 또는 시장·군수·구청장의 지정을 받을 수 있다고 규정하고 있고, 같은 법 제80조제3항제1호에서는 문화체육관광부장관 또는 시·도지사 및 시장·군수·구청장은 같은 법 제6조에 따른 관광 편의시설업의 지정 및 같은 법 제35조에 따른 지정 취소 권한의 전부 또는 일부를 대통령령으로 정하는 바에 따라 한국관광공사, 협회, 지역별·업종별 관광협회 및 대통령령으로 정하는 전문 연구·검사기관이나 자격검정기관에 위탁할 수 있다고 규정하고 있으며, 그 위임에 따라 ｢관광진흥법 시행령｣ 제65조제1항제1호에서는 등록기관등의 장(문화체육관광부장관, 특별시장·광역시장·도지사·특별자치도지사 또는 시장·군수·구청장을 말함)은 관광 편의시설업 중 관광식당업등의 지정 및 지정 취소에 관한 권한은 지역별 관광협회에 위탁한다고 규정하고 있고, ｢관광진흥법 시행규칙｣ 제15조제1항제2호에서는 관광식당업등의 지정을 받으려는 자는 지역별 관광협회에 신청을 하여야 한다고 규정하고 있습니다.
그리고, ｢관광진흥법｣ 제45조제1항에서는 관광사업자가 지역별 또는 업종별로 그 분야의 관광사업의 건전한 발전을 위하여 대통령령으로 정하는 바에 따라 지역별 또는 업종별 관광협회를 설립할 수 있다고 규정하고 있고, 같은 조 제2항에서는 같은 조 제1항에 따른 업종별 관광협회는 문화체육관광부장관의 설립허가를, 지역별 관광협회는 시·도지사의 설립허가를 받아야 한다고 규정하고 있으며, 같은 법 제46조에서는 지역별 관광협회의 설립·운영 등에 관하여는 같은 법 제41조부터 제44조까지의 규정을 준용한다고 규정하고 있고, 같은 법 제44조에서는 한국관광협회중앙회에 관하여 ｢관광진흥법｣에 규정된 것 외에는 ｢민법｣ 중 사단법인에 관한 규정을 준용한다고 규정하고 있으며, ｢민법｣ 제38조에서는 법인이 목적 외의 사업을 하거나 설립허가의 조건에 위반하거나 기타 공익을 해하는 행위를 한 때에는 주무관청은 그 허가를 취소할 수 있다고 규정하고 있습니다.
나. 질의 가에 대하여
이 사안은 시·도지사가 관광 편의시설업의 지정 및 지정 취소에 관한 권한 중 관광식당업등에 대한 권한을 ｢관광진흥법 시행령｣ 제65조제1항제1호에도 불구하고 직접 행사할 수 있는지에 관한 것이라 하겠습니다.
먼저, 행정청의 권한 범위는 법률에 명확하게 규정하여야 하고, 행정권한의 위임이나 위탁은 그 수임기관이나 수탁기관이 그 명의와 책임 하에 권한을 행사하도록 하는 것으로서 법률이 정한 행정권한의 주체를 대외적으로 변경하는 효과가 있으므로 행정권한의 위임이나 위탁은 원칙적으로 법령에 명확한 근거가 있는 경우에만 가능할 뿐만 아니라 그에 관한 규정을 해석함에 있어서도 엄격하게 해석하여야 할 것입니다.
그런데, ｢관광진흥법｣ 제80조제3항 각 호 외의 부분에서는 행정청의 권한을 대통령령으로 정하는 바에 따라 지역별·업종별 관광협회에 “위탁할 수 있다”라고 규정하고 있으나, 그 위임에 따른 ｢관광진흥법 시행령｣ 제65조제1항제1호에서는 행정청의 권한을 지역별 관광협회에 “위탁한다”라는 문언의 사용하고 있는데, 이러한 행정권한의 위탁과 관련한 ｢관광진흥법｣ 제80조제3항과 같은 법 시행령 제65조제1항제1호의 의미는 시행령 규정과 그 위임의 근거가 된 법률의 규정을 결합하여 보아야 할 것이므로, 관광 편의시설업 중 관광식당업등의 지정 및 지정 취소에 관한 권한은 법령에 따라 그 위탁 여부가 결정되어 지역별 관광협회에 위탁되었다고 보아야 할 것입니다.
즉, ｢관광진흥법｣ 제80조제3항 각 호 외의 부분은 행정청의 권한의 위탁에 관한 법적 근거를 규정함과 동시에 위탁 여부, 위탁 대상, 위탁 범위 등을 대통령령으로 정하여야 함을 규정한 것으로 보아야 할 것이고, 이에 따라 같은 법 시행령에서는 법률의 위임에 따라 지역별 관광협회에 관광·편의시설업의 지정 및 지정 취소에 관한 권한 중 관광식당업등에 대한 권한을 “위탁한다”라는 규정을 두고 있는 것이므로, ｢관광진흥법｣ 제80조제3항 각 호 외의 부분의 “～위탁할 수 있다”는 규정의 의미를 시·도지사 등이 위탁 여부에 대한 재량을 가지고 개별적으로 권한의 위탁 여부를 직접 결정할 수 있다거나 위탁 대상이나 수탁 기관을 법령과 달리 정할 수 있다는 의미로 보기는 어렵다 할 것입니다.
그리고, 입법연혁적으로 관광 편의시설업의 지정에 관한 구 교통부장관의 권한을 관광협회에 위탁할 수 있는 근거 규정과 해당 권한을 관광협회에 위탁한다는 규정이 먼저 신설되었고(1986.12.31. 법률 제3910호로 개정되어 1987.7.1. 시행된 ｢관광진흥법｣, 1987.7.1. 대통령령 제12212호로 개정되어 같은 날 시행된 ｢관광진흥법 시행령｣ 개정 내용 참조), 그 후 수탁기관이 관광협회에서 지역별 관광협회로 변경되고 해당 권한의 일부가 시·도지사에게 이양되었는바, 관광사진업 등 관광 편의시설업의 지정이나 지정 취소와 관련한 위탁 규정이 신설될 당시 효율적인 업무수행을 위하여 행정청이 아닌 단체에 해당 권한을 위탁할 수 있도록 규정하면서 그 수탁기관을 특정 단체로 정한 것으로, 수탁기관이 관광협회에서 지역별 관광협회로 변경되고 해당 권한이 시·도로 이양되었다고 하여 그러한 원래의 입법 취지가 달라지는 것은 아니라고 할 것입니다.
또한, 시·도지사가 ｢관광진흥법 시행령｣ 제65조제1항제1호의 규정에도 불구하고 ｢관광진흥법｣ 제80조제3항에 따라 개별적으로 권한의 위탁 여부 등을 결정할 수 있다고 본다면, 시·도지사의 개별적인 위탁 여부 결정에 따라 관광 편의시설업의 지정 및 지정 취소 권한의 위탁 여부나 수탁기관 등이 달라지게 되는데, 관광진흥법령에서는 그 위탁 여부 등을 고시하도록 하는 등의 규정을 전혀 두고 있지 아니한바, 이 경우 국민의 입장에서는 해당 권한을 어느 기관에서 행사하는 것인지 알기 어려워지는 결과를 초래할 우려가 있습니다.
아울러, 법률의 위임에 따라 대통령령에서 위탁에 관한 사항을 규정할 때에는 개별 법률에서 사무를 위탁할 수 있는 근거를 두면서, 대통령령에서는 그 위탁 여부에 따른 권한 소재를 명확히 하고, 국민의 편의를 위하여 “∼위탁한다”라는 표현을 사용하여 가능한 한 위임 여부를 확정적으로 밝히는 것이 일반적인 입법 관행이라는 점도 이 사안을 해석할 때 고려하여야 할 것입니다.
이상과 같은 점을 종합해 볼 때, 시·도지사는 관광 편의시설업의 지정 및 지정 취소에 관한 권한 중 관광식당업등에 대한 권한을 직접 행사할 수는 없다고 할 것입니다.
다. 질의 나에 대하여
이 사안은 ｢관광진흥법 시행령｣ 제65조제1항제1호에 따라 관광식당업등에 대한 지정 및 지정 취소 권한이 지역별 관광협회에 위탁된 후 해당 지역별 관광협회의 설립허가가 취소된 경우, 시·도지사는 그러한 권한을 직접 행사할 수 있는지에 관한 것이라 하겠습니다.
먼저, 행정기관의 권한은 ｢정부조직법｣을 비롯한 각 개별법에서 정한 범위에서 행사되어야 할 것이고, 행정권한을 위임하거나 위탁한다는 것은 법령에 따라 권한을 부여받은 행정기관이 그 권한의 일부를 다른 행정기관 등에게 맡기는 것인바, 관광 편의시설업 중 관광식당업등의 지정 및 지정 취소에 관한 권한의 위탁 여부는 ｢관광진흥법｣ 제80조제3항 및 ｢관광진흥법 시행령｣ 제65조제1항제1호에 따라 확정적으로 결정되어 해당 권한이 지역별 관광협회에 위탁되는 것이라고 할 것이므로 지역별 관광협회에 해당 권한이 이미 위탁된 경우에는 원권한자인 시·도지사가 수탁기관인 지역별 관광협회가 존속함에도 불구하고 해당 권한을 직접 행사할 수는 없다고 할 것이나, 그렇다고 하여 관광식당업등의 지정 및 지정 취소에 관한 권한의 위탁 후 사후적으로 해당 권한을 행사할 수 있는 수탁기관이 존재하지 않는 상황에서도 관광진흥법령에서 정한 수탁기관이 해당 권한을 계속하여 행사할 수 있는 것은 아니라고 할 것입니다.
그리고, ｢관광진흥법 시행령｣ 제65조제1항제1호는 수탁기관인 지역별 관광협회의 설립과 관광식당업등의 지정 및 지정 취소에 관한 권한의 수탁, 나아가 해당 지역별 관광협회에서 시·도지사로부터 수탁받은 지정 및 지정 취소 권한과 관련한 관광식당업등이 운영된다는 것을 전제로 한 규정이라고 할 것인데, ｢관광진흥법｣ 제46조에 따라 준용되는 같은 법 제44조와 ｢민법｣ 제38조 등에 따라 지역별 관광협회가 설립은 되었으나 해산되거나, 지역별 관광협회가 목적 외의 사업을 하거나 그 밖에 공익을 해하는 행위를 한 경우 등에 해당한다는 이유로 그 허가관청인 시·도지사가 지역별 관광협회의 설립허가를 취소하여 관광진흥법령에 따라 관광식당업등의 지정 및 지정 취소에 관한 권한을 수탁받은 기관이 해당 권한을 수탁 받은 후 사후적으로 존재하지 아니하게 되는 경우에는 ｢관광진흥법 시행령｣ 제65조제1항제1호의 전제 자체가 성립되지 아니하게 되는 경우일 뿐만 아니라 관광진흥법령에 따른 권한의 위탁이 사후적으로 지속될 수 없는 경우에 해당한다고 할 것입니다.
그렇다면, 이 사안과 같은 경우에는 법령에서 정한 특정기관에 대한 위탁이 사후적으로 성립되지 아니하게 되어 법령에 정한 위탁이 없는 상태가 된 것이라고 보아야 할 것인바, ｢관광진흥법｣에 따라 관광식당업등의 지정 및 지정 취소에 관한 권한은 원래 시·도지사의 권한에 속하는 사항이나 수탁기관의 명의와 책임 하에 해당 권한을 행사할 수 있도록 지역별 관광협회에 맡겨진 것이므로, 법령에서 정한 권한의 위탁이 이루어졌으나 그 후 수탁기관이 존재하지 아니하게 되어 더 이상 위탁이 성립될 수 없는 경우에는 관광식당업등의 지정 및 지정 취소에 관한 권한을 행사할 수 있는 자가 아무도 없는 것이 아니라 원래의 권한자인 시·도지사가 관광식당업등의 지정 및 지정 취소에 관한 권한을 직접 행사할 수 있다고 보아야 할 것이고, 만약 수탁기관이 사후적으로 존재하지 않는 상황에서도 시·도지사가 관광식당업등의 지정 및 지정 취소에 관한 권한을 행사할 수 없다고 볼 경우 관광식당업등의 지정 및 지정 취소 업무가 완전히 불가능하게 되어 관광식당업등을 운영하려는 자 등의 혼란을 초래할 수 있다는 점도 이 사안을 해석할 때 고려하여야 할 것입니다.
이상과 같은 점을 종합해 볼 때, ｢관광진흥법 시행령｣ 제65조제1항제1호에 따라 관광식당업등에 대한 지정 및 지정 취소 권한이 지역별 관광협회에 위탁된 후 해당 지역별 관광협회의 설립허가가 취소된 경우, 시·도지사는 그러한 권한을 직접 행사할 수 있다고 할 것입니다.
【법제처 17-0113, 2017.03.23.】