<질의요지>
시·군 및 자치구의 장(長)이 특별시, 광역시, 특별자치시, 도, 특별자치도(이하 “시·도”라 함)로부터 위임받은 사무(이하 “기관위임사무”라 함)의 처리가 위법한 경우, 특별시장·광역시장·특별자치시장·도지사·특별자치도지사(이하 “시·도지사”라 함)는 그 사무의 처리를 ｢지방자치법｣ 제167조제2항에 따른 지도·감독 권한과 같은 법 제104조제2항에 따른 시·도의 사무위임에 관한 조례에 따라 취소할 수 있는지, 아니면 같은 법 제169조제1항에 따라서 취소할 수 있는지?
[질의 배경]
경기도로부터 사무를 위임받은 ○○시장의 처분에 위법 사항이 있어, 경기도에서는 이를 취소하기 위하여 기관위임사무에 대한 취소의 법적 근거에 대하여 행정자치부에 문의하였고, 행정자치부에서 기관위임사무에 대해서는 ｢지방자치법｣ 제167조에 따라 취소하여야 한다고 회신하자, 경기도에서는 수임 지방자치단체의 권한을 보장하기 위하여 같은 법 제169조에 따라 취소하여야 한다는 이견이 있어 법령해석을 요청함.
<회 답>
기관위임사무의 처리가 위법한 경우, 시·도지사는 그 사무의 처리를 ｢지방자치법｣ 제167조제2항에 따른 지도·감독 권한과 같은 법 제104조제2항에 따른 시·도의 사무위임에 관한 조례에 따라 취소할 수 있습니다.
<이 유>
｢지방자치법｣ 제167조제2항에서는 시·군 및 자치구나 그 장이 위임받아 처리하는 시·도의 사무에 관하여 시·도지사의 지도·감독을 받는다고 규정하고 있고, 같은 법 제169조제1항에서는 지방자치단체의 사무에 관한 그 장의 명령이나 처분이 법령에 위반되거나 현저히 부당하여 공익을 해친다고 인정되면 시·도에 대하여는 주무부장관이, 시·군 및 자치구에 대하여는 시·도지사가 기간을 정하여 서면으로 시정할 것을 명하고, 그 기간에 이행하지 아니하면 이를 취소하거나 정지할 수 있다고 규정하면서, 자치사무에 관한 명령이나 처분에 대하여는 법령을 위반하는 것으로 한정한다고 규정하고 있으며, 같은 조 제2항에서는 지방자치단체의 장은 같은 조 제1항에 따른 자치사무에 관한 명령이나 처분의 취소 또는 정지에 대하여 이의가 있으면 그 취소처분 또는 정지처분을 통보받은 날부터 15일 이내에 대법원에 소(訴)를 제기할 수 있다고 규정하고 있는바,
이 사안은 기관위임사무의 처리가 위법한 경우, 시·도지사는 그 사무의 처리를 ｢지방자치법｣ 제167조제2항에 따른 지도·감독 권한과 같은 법 제104조제2항에 따른 시·도의 사무위임에 관한 조례에 따라 취소할 수 있는지, 아니면 같은 법 제169조제1항에 따라서 취소할 수 있는지에 관한 것이라 하겠습니다.
먼저, 기관위임사무는 그 처리의 효과가 위임기관에 귀속되는 위임기관의 사무로서 수임기관의 사무라고 할 수 없어 수임기관의 장은 기관위임사무의 집행권한과 관련된 범위에서는 그 사무를 위임한 자의 기관으로의 지위에 서게 될 뿐이므로(헌법재판소 2013.12.26. 선고 2012헌라3 결정례 참조), 시·군 및 자치구의 장이 수행하는 기관위임사무는 시·도의 사무로 보아야 할 것이고, 그 사무 처리가 위법하거나 부당하다고 인정될 때에는 시·도지사가 포괄적인 지휘·감독권에 따라 취소할 수 있다고 할 것입니다.
또한, 국가는 지방자치단체의 장에게 위임한 기관위임사무에 대하여 ｢정부조직법｣ 제6조제1항 및 ｢행정권한의 위임 및 위탁에 관한 규정｣ 제6조에 따라 지방자치단체의 장의 수임사무 처리가 위법하거나 부당한 경우 이를 취소 또는 정지할 수 있는 것과 마찬가지로, 시·도의 경우에도 ｢지방자치법｣ 제167조에서 규정하고 있는 지도·감독권에 근거하여, 같은 법 제104조제2항에 따른 시·도의 사무위임 조례에 따라 시·도의 사무를 위임받아 처리하는 지방자치단체의 장의 사무 처리에 대하여 시정명령을 발하거나 그 사무의 처리를 취소 또는 정지할 수 있다고 보아야 할 것이고(법제처 2016.8.10. 회신 16-0297 해석례 참조), 이와 같은 해석이 수임기관이 행한 사무 처리의 효과가 사무를 위임한 기관에 귀속되는 기관위임사무의 본질에도 부합한다고 할 것입니다.
한편, 기관위임사무에 관해서도 위법하거나 현저히 부당하여 공익을 해친다고 인정되는 경우에만 취소권을 행사할 수 있도록 하고, 시정 명령을 한 후 일정한 기간이 지난 후에 비로소 취소권을 행사할 수 있도록 함으로써 시·군 및 자치구의 지방자치의 실효성을 보장할 수 있도록 시·도지사가 시·군 및 자치구의 장의 사무 처리를 취소할 때에도 ｢지방자치법｣ 제169조제1항에 따라야 한다는 의견이 있을 수 있으나, 기관위임사무 처리의 효과는 그 사무를 위임한 기관에 미치는 것임에도 그 취소 대상을 위법하거나 현저히 부당한 처리에 한정하는 것은 해당 사무에 대한 처리 권한과 최종적 책임이 귀속되는 위임기관이 부당한 사무 처리를 시정함으로써 합목적적인 행정을 구현하는 것을 금지하는 결과가 될 뿐만 아니라, 시정 명령을 한 후 일정한 기간이 지나기 전에는 그 사무에 대한 처리 권한을 갖는 기관마저도 위법·부당하게 처리된 사무를 즉시 시정할 수 없는 결과가 된다는 점에서 그러한 의견은 타당하지 않다고 할 것입니다.
이상과 같은 점을 종합해 볼 때, 기관위임사무의 처리가 위법한 경우, 시·도지사는 그 사무의 처리를 ｢지방자치법｣ 제167조제2항에 따른 지도·감독 권한과 같은 법 제104조제2항에 따른 시·도의 사무위임에 관한 조례에 따라 취소할 수 있다고 할 것입니다.
【법제처 17-0075, 2017.03.23.】