<판결요지>
[1] 일용직 근로관계에서 공사의 진행에 따라 근로의 제공이 일시 중단되었다가 재개되는 등 근로 제공의 연속성이 떨어지는 것은 상근직이 아닌 일용직 근로의 특수성에 기인하는 것이므로, 계약기간이 정해진 근로계약을 체결한 일용직 근로자의 경우 계약기간이 만료되지 않은 이상 공사가 일시 중지되었다 하여 계약에 의한 기본적인 근로관계가 소멸한다고 할 수는 없다. 또한, 근로자가 어떠한 행위를 하다가 사망한 경우에 당해 근로자가 그 행위에 이르게 된 동기나 이유, 전후 과정 등을 종합적으로 고려하여 그 행위가 당해 근로자의 본래의 업무행위 또는 그 업무의 준비행위, 사회통념상 그에 수반되는 생리적 행위 또는 합리적·필요적 행위로서 그 전반적인 과정이 사용자의 지배·관리하에 있다고 볼 수 있는 경우에는 업무상 재해로 인한 사망으로 인정될 수 있다.
[2] 망인은 사고 당일 현장 점검 후 작업이 가능하면 작업을 할 의도로 작업장비를 갖추어 포크레인 기사 및 보조인과 함께 현장으로 가 현장을 둘러보고 대기하면서 현장반장의 지시 내지 양해 하에 몸을 녹이기 위하여 현장에 비치된 휘발유 등으로 불을 피웠다고 봄이 상당한 바, 겨울철 토목공사현장에서 공사준비 및 휴식 등을 위하여 불을 피워 몸을 녹이는 것은 공사현장에서의 작업을 위한 준비행위 내지는 사회통념상 그에 수반되는 것으로 인정되는 합리적·필요적 행위이고, 이 사건 사고는 소외 회사의 지배 또는 관리 하에서 업무수행 및 그에 수반되는 통상적인 활동과정에서 일어난 사고라고 볼 수 있다. 따라서, 이 사건 재해는 산업재해보상보험법상 업무상 재해에 해당한다고 할 것이다.
◆ 광주고등법원 제2행정부 2009.07.17. 선고 2009누781 판결 [유족급여및장의비부지급처분취소]
♣ 원고, 항소인 / 조◇○
♣ 피고, 피항소인 / 근로복지공단
♣ 제1심판결 / 전주지방법원 2008.5.22. 선고 2007구합1061 판결
♣ 환송전판결 / 광주고등법원 2008.11.28. 선고 2008누1015 판결
♣ 환송판결 / 대법원 2009.5.14. 선고 2009두157 판결
♣ 변론종결 / 2009.06.12.
<주 문>
1. 제1심 판결을 취소한다.
2. 피고가 2006.6.2. 원고에 대하여 한 유족급여 및 장의비 부지급처분을 취소한다.
3. 총 소송비용은 피고가 부담한다.
<청구취지 및 항소취지>
주문과 같다.
<이 유>
1. 처분의 경위
가. 유한회사 ♥◈◈◈(이하 ‘소외 회사’라 한다.)에 소속되어 전북 진안군 ○○면 ○리들 용수로 수해복구공사현장(이하 ‘이 사건 현장’이라 한다.)에서 석공으로 일하던 김□△은 2006.2.27. 07:20경 이 사건 현장에서 모닥불을 피우다가 불길이 바지에 옮겨붙어(이하 ‘이 사건 사고’라 한다.) 화상을 입고 병원으로 후송되어 치료받던 중 2006.3.9. 사망하였다.
나. 망 김□△(이하 ‘망인’이라고 한다.)의 어머니인 원고는 2006.4.7. 망인의 사망이 산업재해보상보험법에서 정하고 있는 업무상 재해에 해당한다는 사유로 피고에게 유족보상금 및 장의비의 지급을 청구하였으나, 피고는 2006.6.2. 원고에게 ‘김□△은 소외 회사의 일용직 근로자로서 이 사건 사고 당일에는 예정된 석축공사가 없어 사업주와 고용관계가 단절되어 있었고, 당시 김□△은 앞으로 석축공사가 가능한지 여부를 살펴보기 위하여 잠시 사고 현장에 나왔다가 몸을 녹이기 위하여 자신의 차량에서 가지고 온 석유를 이용하여 모닥불을 피우던 중 이 사건 사고를 당하여 사망에 이르게 된 경우로 김□△의 사망은 산업재해보상보험법 시행규칙 제32조, 제34조에서 규정하고 있는 업무상 사고나 작업시간 중 사고에 해당된다고 볼 수 없어 업무상 재해로 볼 수 없다.’라는 이유로 유족보상금과 장의비를 지급하지 않기로 하는 이 사건 처분을 하였다.
[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1호증의 1, 2, 을 제1호증의 1 내지 6, 을 제2호증의 1 내지 3의 각 기재, 변론 전체의 취지
2. 이 사건 처분의 적법 여부
가. 원고의 주장
망인은 이 사건 사고 당일인 2006.2.27. 석축공사가 있다는 통보를 받고 석축공사를 하기 위하여 포크레인 기사, 작업 보조인 등과 함께 이 사건 현장에 나갔다가 석축공사를 수행하기 위한 준비작업을 하던 중 잠시 몸을 녹이기 위하여 모닥불을 피우다가 이 사건 사고가 발생하였는데, 겨울철 공사현장에서 모닥불을 피우는 것은 공사를 위해 통상적으로 수반되는 준비작업이라고 할 것이므로, 이 사건 사고로 인한 망인의 사망은 소외 회사의 지배관리 하에서 이루어진 업무수행 및 그에 수반되는 통상적인 활동과정에서 발생한 것이어서 산업재해보상보험법 소정의 업무상 재해라 할 것임에도 이를 부정한 이 사건 처분은 위법하다.
나. 인정사실
아래 각 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제3, 4호증의 각 1, 2, 갑 제5 내지 8호증의 각 1, 갑 제10호증의 1, 3, 갑 제13, 14호증의 각 1, 을 제6호증의 1 내지 8, 을 제7, 18호증의 각 1, 2의 각 기재 또는 일부 기재, 을 제19호증의 1, 2의 영상 및 제1심 및 환송전 당심 증인 최○♣, 환송전 당심 증인 유♤☆의 각 일부 증언, 환송전 당심의 ◈◇◇소방서장에 대한 사실조회결과에 변론전체의 취지를 보태어 인정할 수 있고, 이에 어긋나는 갑 제12호증의 4, 5, 을 제3호증의 1 내지 7, 을 제4호증의 2 내지 4, 을 제8호증, 을 제10 내지 12호증의 각 일부 기재는 믿기 어렵고, 갑 제12호증의 1 내지 3, 을 제4호증의 1, 을 제5호증의 1, 2, 을 제9호증, 을 제14, 15호증, 을 제16호증의 1 내지 4, 을 제17호증의 각 기재는 위 인정에 방해가 되지 아니한다.
(1) 망인은 2005.12.1. 소외 회사와 같은 날부터 전북 진안군 ○○면 ○리들 용수로 수해복구공사 준공일까지 이 사건 사고 현장에서 석공업무를 수행하되 일용근로자로서 임금은 업무수행일마다 현금 25만 원씩을 지급받기로 하는 내용의 근로계약을 체결하였다.
(2) 소외 회사는 2005.11.14. 진안군에 이 사건 수해복구공사를 같은 날 착공하여 같은 해 12.29. 준공예정이라는 착공계를 제출하였으나, 위 공사는 실제로 2005.11.30. 착공되었고, 2005.12.17.경부터 눈으로 인하여 중지되었다가, 소외 회사가 2006.3.2. 진안군에 같은 날 위 공사를 재착공한다는 재착공계를 제출하였고, 같은 해 3.9. 준공되었다.
(3) 망인은 위 공사기간 중 2005.12.14. 하루 작업 보조인인 이♣♣과 함께 석축쌓기 작업을 한 후 소외 회사로부터 당일 노임 25만 원을 지급받은 이외에 소외 회사로부터 임금을 지급받지 못하였다.
(4) 이 사건 사고 현장에서 망인의 구체적인 업무내용은 포크레인을 사용하여 망인이 지정하는 위치에 전석을 올려놓으면, 망인이 다시 전석의 위치를 조정하거나 쇠망치로 이를 다듬은 후 마지막으로 전석 사이의 틈을 자갈 등으로 채워 석축을 고르게 쌓는 작업으로, 망인은 위 이♣♣, 포크레인 기사인 유♤☆과 조를 이뤄 석축작업을 하였다.
(5) 망인은 이 사건 사고 전날인 2006.2.26. 저녁에 소외 회사의 현장반장인 최○♣과 전화 통화를 하고, 이 사건 사고 당일 07:00경 자신의 소유인 렉스턴 차량에 위 이♣♣과 유♤☆을 태워 이 사건 사고 현장에 도착하였는데, 위 렉스턴 차량에는 석축작업을 위한 장비들이 실려 있었다.
(6) 이 사건 사고현장은 햇빛이 잘 들지 않는 곳으로 최○♣이나 다른 작업인부들이 몸을 녹이기 위하여 이 사건 사고일 이전에도 모닥불을 피우곤 하였고, 최○♣은 이 사건 사고발생 전날도 불을 피우기 위하여 이 사건 사고현장에 나무를 가져다 놓았다. 한편, 이 사건 사고현장에는 휘발유를 사용하여 작동시키는 바이브레이터라는 기계가 있었다.
(7) 망인은 2007.2.27. 07:20경 이 사건 사고 현장에서 최○♣이 가져다 놓은 나무에 자신이 근처에서 주워온 나뭇가지 등을 모아 놓고 석유를 뿌려 불을 피우던 중 이 사건 사고를 당하여 온몸에 화상을 입게 되었다. 유♤☆은 망인이 이 사건 사고를 당한 것을 보고 자신의 휴대전화로 119구급대에 신고를 하였고, 망인은 신고를 받고 출동한 119구급대에 의하여 병원으로 후송되어 치료받던 중 2006.3.9. ‘직접사인 패혈성 쇼크, 중간선행사인 패혈증, 다발성 장기기능 부전, 선행사인 심재성 2~3도 화상(체표면적의 45%)’으로 사망하였다.
(8) 소외 회사의 공사일지(을 제7호증의 1)에 의하면, 2005.11.30.부터 이 사건 사고 당일까지 사이에 석공이 공사현장에 나와 석축작업을 한 것으로 기재된 날은 2005.12.14.과 이 사건 사고 당일인 2006.2.27.뿐이고, 2005.12.14.자에는 포크레인이 입고된 것으로 기재되어 있는 반면, 2006.2.27.자에는 포크레인이 입고되었다는 기재가 없으나, 한편, 석축작업을 하지 않았던 2005.12.1.자부터 같은 달 3.자까지, 같은 달 6.자, 같은 달 10.자에도 포크레인이 입고된 것으로 기재되어 있으나, 2005.12.14.자 이후 이 사건 사고 당일인 2006.2.27.자 공사일지까지에는 포크레인이 입고되었다는 기재가 없고, 이 사건 사고 이후 석축작업을 하였던 2006.3.2.자부터 같은 달 4.자까지, 석축작업을 하지 않았던 2006.3.6.자, 같은 달 8.자에 포크레인이 입고된 것으로 기재되어 있다.
다. 판단
(1) 일용직 근로관계에서 공사의 진행에 따라 근로의 제공이 일시 중단되었다가 재개되는 등 근로 제공의 연속성이 떨어지는 것은 상근직이 아닌 일용직 근로의 특수성에 기인하는 것이므로, 계약기간이 정해진 근로계약을 체결한 일용직 근로자의 경우 계약기간이 만료되지 않은 이상 공사가 일시 중지되었다 하여 계약에 의한 기본적인 근로관계가 소멸한다고 할 수는 없다. 또한, 근로자가 어떠한 행위를 하다가 사망한 경우에 당해 근로자가 그 행위에 이르게 된 동기나 이유, 전후 과정 등을 종합적으로 고려하여 그 행위가 당해 근로자의 본래의 업무행위 또는 그 업무의 준비행위, 사회통념상 그에 수반되는 생리적 행위 또는 합리적·필요적 행위로서 그 전반적인 과정이 사용자의 지배·관리하에 있다고 볼 수 있는 경우에는 업무상 재해로 인한 사망으로 인정될 수 있다(대법원 1999.4.9. 선고 99두189 판결 등 참조).
(2) 위 인정사실에 의하면, 망인은 소외 회사와 2005.12.1.부터 전북 진안군 ○○면 ○리들 용수로 수해복구공사 준공일까지 위 현장에서 일용직으로 석공업무를 수행하기로 하는 근로계약을 체결하였던바, 이처럼 계약기간이 정해진 근로계약을 체결하여 그 계약기간이 만료되지 않은 이상 단지 하루 일당만 지급받은 상태에서 공사가 일시 중지되었다 하여 위 계약에 의한 기본적인 근로관계가 소멸하였다고 할 수는 없다.
또한, 비록 원고 주장과 같이 망인이 2006.2.24.과 2.25. 양일간 석축작업을 하였다고 보기는 어렵다고 하더라도, 위 인정사실에 의하여 알 수 있는 다음의 사정 즉, 망인이 사고 전날인 2006.2.26. 저녁에 소외 회사의 현장반장인 최○♣과 전화통화를 하고 현장으로 가게 된 점, 사고 직후 119신고를 유♤☆이 한 것으로 보아 사고 당일 현장에는 망인 외에 망인의 작업 보조인인 이♣♣과 굴착기 기사 유♤☆도 와 있었는데, 포크레인 기사의 경우 현장에 포크레인이 준비되어 있지 않다면 현장에 가 있을 이유가 없고, 당일 공사일지에 포크레인이 입고되었다는 기재가 없다 하더라도 포크레인 작업이 있었던 경우만을 기재하였기 때문일 가능성이 있을 뿐 아니라 중장비인 포크레인은 특별한 사정이 없다면 현장에 계속 두었을 것으로 보이므로 공사일지 기재만으로 포크레인이 현장에 없었다고 단정할 수는 없는 점, 망인이 본인 소유 차량에서 석유를 가지고 와 불을 피웠다는 것은 최○♣의 진술에 근거한 것인데, 최○♣의 진술에 의하더라도 이는 추측에 불과하고, 망인이 자신의 차량에 석유를 싣고 다녔다거나 자신의 차량(렉스턴) 연료인 경유로 불을 피웠다고 상정하는 것은 비현실적이지만, 현장에는 휘발유를 사용하는 바이브레이터라는 기계도 있었고 겨울철 토목공사 현장에서는 모닥불을 피울 현실적인 필요도 있으므로 망인이 현장에 비치된 휘발유 등으로 불을 피웠을 것으로 보는 것이 타당한 점, 망인이 귀가하지 않고 현장에서 불을 피운 것은 작업 가능 여부 등이 확실해질 때까지 대기하기로 한 것으로 볼 수 있는 점, 앞서 본 바와 같이 공사중지기간 중 이 사건 사고가 발생하자 위 사고로 인하여 소외 회사가 상당한 불이익이 발생할 것을 우려한 소외 회사 직원들인 최○♣, 진▷♤, 장♤☆, 박♥◐ 등은 사고 직후 피고 및 수사기관의 조사과정에서 가능한 한 회사에 불리하지 않은 내용으로 진술하고자 하였을 가능성이 있어 그 진술들을 쉽게 믿기 어려운 점, 망인의 차에는 작업을 위한 장비들이 실려 있어 작업화도 준비되어 있었을 것으로 보이므로 망인이 사고 당시 안전화가 아닌 단화를 신고 있었다 하여 망인에게 작업의사가 없었다고 단정할 수는 없는 점 등을 종합하여 보면, 망인은 사고 당일 현장 점검 후 작업이 가능하면 작업을 할 의도로 작업장비를 갖추어 포크레인 기사 및 보조인과 함께 현장으로 가 현장을 둘러보고 대기하면서 현장반장의 지시 내지 양해 하에 몸을 녹이기 위하여 현장에 비치된 휘발유 등으로 불을 피웠다고 봄이 상당한 바, 겨울철 토목공사현장에서 공사준비 및 휴식 등을 위하여 불을 피워 몸을 녹이는 것은 공사현장에서의 작업을 위한 준비행위 내지는 사회통념상 그에 수반되는 것으로 인정되는 합리적·필요적 행위이고, 이 사건 사고는 소외 회사의 지배 또는 관리 하에서 업무수행 및 그에 수반되는 통상적인 활동과정에서 일어난 사고라고 볼 수 있다.
따라서, 이 사건 재해는 산업재해보상보험법상 업무상 재해에 해당한다고 할 것이므로 이를 업무상 재해로 인정하지 않은 피고의 이 사건 처분은 위법하다.
3. 결론
그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 이유 있어 이를 인용하여야 할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 제1심 판결을 취소하고, 원고의 청구를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
판사 선재성(재판장) 정문수 문준섭