<질의요지>
산지전용허가기준의 세부기준을 규정하고 있는 ｢산지관리법 시행령｣ 별표 4 제1호마목10) 가)·나) 외의 부분 단서에서는 산지전용시 기존 도로를 이용할 필요가 없는 경우로서 “개인묘지의 설치나 광고탑 설치 사업 등 그 성격상 기존 도로를 이용할 필요가 없는 경우로서 산림청장이 별도의 조건과 기준을 정하여 고시하는 경우”를 규정하고 있고, 그 위임에 따라 ｢산지전용시 기존도로를 이용할 필요가 없는 시설 및 기준｣(산림청고시 제2015-26호)에서는 공익용산지에 대하여 ｢산지관리법｣ 제12조제3항에 따라 해당 법률의 행위제한을 적용하는 경우로서 해당 법률에서 인정하는 도로를 이용하여 산지전용을 하는 경우를 규정하고 있는바,
공익용산지 중 ｢국토의 계획 및 이용에 관한 법률｣에 따른 행위제한이 적용되는 산지에 같은 법에 따라 설치될 예정인 도로를 이용하여 사회복지시설을 건축하기 위한 산지전용허가 신청을 한 경우가 ｢산지관리법 시행령｣ 별표 4 제1호마목10) 가)·나) 외의 부분 단서에 따른 “성격상 기존 도로를 이용할 필요가 없는 경우로서 산림청장이 별도로 고시한 조건과 기준을 갖춘 경우”에 포함되는지?
[질의 배경]
민원인은 공익용 산지에 ｢국토의 계획 및 이용에 관한 법률｣에 따른 도시계획시설을 설치할 목적으로 산지전용허가를 신청하기 위하여 같은 법에 따라 도로를 설치할 예정인 경우가 산지전용허가기준을 갖춘 것으로 볼 수 있는지에 대하여 산림청에 질의하였는데, 산림청으로부터 이 경우 산지전용허가기준을 갖춘 것으로 볼 수 없다는 답변을 받자 이에 이의가 있어 직접 법제처에 법령해석을 요청함.
<회 답>
공익용산지 중 ｢국토의 계획 및 이용에 관한 법률｣에 따른 행위제한이 적용되는 산지에 같은 법에 따라 설치될 예정인 도로를 이용하여 사회복지시설을 건축하기 위한 산지전용허가 신청을 한 경우는 ｢산지관리법 시행령｣ 별표 4 제1호마목10) 가)·나) 외의 부분 단서에 따른 “성격상 기존 도로를 이용할 필요가 없는 경우로서 산림청장이 별도로 고시한 조건과 기준을 갖춘 경우”에 포함되지 않습니다.
<이 유>
산지전용허가기준의 세부기준을 규정하고 있는 ｢산지관리법 시행령｣ 별표 4 제1호마목10) 가)·나) 외의 부분 본문에서는 기존 도로(도로공사의 준공검사가 완료되었거나 사용개시가 이루어진 도로를 말한다)를 이용하여 산지전용을 하거나 다음의 어느 하나에 해당하는 산지전용인 경우를 규정하고 있고, 같은 규정 단서에서는 산지전용시 기존 도로를 이용할 필요가 없는 경우로서 “개인묘지의 설치나 광고탑 설치 사업 등 그 성격상 기존 도로를 이용할 필요가 없는 경우로서 산림청장이 별도의 조건과 기준을 정하여 고시하는 경우”를 규정하고 있으며, 그 위임에 따라 ｢산지전용시 기존도로를 이용할 필요가 없는 시설 및 기준｣(산림청고시 제2015-26호)에서는 공익용산지에 대하여 ｢산지관리법｣ 제12조제3항에 따라 해당 법률의 행위제한을 적용하는 경우로서 해당 법률에서 인정하는 도로를 이용하여 산지전용을 하는 경우를 규정하고 있는바,
이 사안은 공익용산지 중 ｢국토의 계획 및 이용에 관한 법률｣(이하 “국토계획법”이라 함)에 따른 행위제한이 적용되는 산지에 같은 법에 따라 설치될 예정인 도로를 이용하여 사회복지시설을 건축하기 위한 산지전용허가 신청을 한 경우가 ｢산지관리법 시행령｣ 별표 4 제1호마목10) 가)·나) 외의 부분 단서에 따른 “성격상 기존 도로를 이용할 필요가 없는 경우로서 산림청장이 별도로 고시한 조건과 기준을 갖춘 경우”에 포함되는지에 관한 것이라 하겠습니다.
먼저, ｢산지관리법 시행령｣ 별표 4 제1호마목10) 가)·나) 외의 부분 본문 및 가)·나)에서는 산지전용허가기준의 세부기준으로 “기존 도로(도로공사의 준공검사가 완료되었거나 사용개시가 이루어진 도로를 말한다)를 이용하여 산지전용을 하는 경우”이거나 “공장설립허가를 위한 인허가를 받으려는 경우로서 계획상 도로의 산지전용허가를 받은 자가 그 계획상 도로의 이용에 관하여 동의한 경우”, “준공검사가 완료되지 않았으나 실제로 통행이 가능한 도로로서 도로관리청 또는 도로관리자가 도로이용에 관하여 동의한 경우”를 규정하고 있는바, 해당 규정에 따른 기존 도로는 ｢도로법｣ 등 법령이 정하는 절차에 따른 법정도로로서 도로공사의 준공검사가 완료되었거나 사용개시가 이루어진 도로를 의미한다고 할 것이고, 계획상 도로는 공장설립허가를 위한 인허가를 받으려는 경우에 한하여 그 범위에 포함시키고 있는데, 그 취지는 산지전용을 하려는 사업 부지와 외부를 연결하는 기존 도로가 없는 경우에는 산림이 훼손될 우려가 있고 무분별한 난개발에 대한 우려가 있으므로 이를 방지하기 위한 데 있다고 할 것입니다(법제처 2015.6.3. 회신 15-0138 해석례 참조).
다음으로, 2014년 12월 31일 대통령령 제25952호로 개정된 ｢산지관리법 시행령｣ 별표 4 제1호마목10)에서는 가)·나) 외의 부분 단서를 신설하여 산지전용허가기준의 세부기준으로 개인묘지의 설치나 광고탑 설치 사업 등 그 성격상 기존 도로를 이용할 필요가 없는 경우로서 산림청장이 별도의 조건과 기준을 정하여 고시하는 경우를 규정하게 되었는바, 이는 2014년 12월 31일 대통령령 제25952호로 개정되기 전의 같은 규정에서 산지전용허가기준의 세부기준으로 기존 도로를 이용하여 산지전용을 하는 경우를 규정하면서 개인묘지의 설치나 광고탑 설치 사업 등 기존 도로를 이용할 필요가 없는 경우에도 예외를 인정하지 않는 문제점을 개선하기 위하여 사업의 성격상 기존 도로를 이용할 필요가 없는 경우에는 산림청장이 고시로 정한 조건과 기준에 따라 예외를 인정할 수 있도록 함으로써 규제를 완화하는 취지라고 할 것입니다(2014.12.31. 대통령령 제25952호로 개정되어 같은 날 시행된 ｢산지관리법 시행령｣ 조문별 개정이유서 참조).
그리고, 위와 같은 취지에 따라 산림청고시인 ｢산지전용시 기존도로를 이용할 필요가 없는 시설 및 기준｣(산림청고시 제2015-26호)에서는 공익용산지에 대한 산지전용허가기준의 세부기준 및 조건으로 ｢산지관리법｣ 제12조제3항에 따라 해당 법률의 행위제한을 적용하는 경우로서 해당 법률에서 도로로 인정하는 경우를 규정하고 있는바, 이는 같은 법 시행령 별표 4 제1호마목10) 가)·나) 외의 부분 본문에 따른 법정도로인 기존 도로는 아니나 다른 개별 법률에서 인정하는 도로가 이미 설치되어 있는 경우에는 산림이 훼손될 우려가 없고 산지에 대한 무분별한 난개발에 대한 우려가 없다는 점을 고려하여 산지전용허가를 받을 수 있도록 하려는 취지라고 할 것입니다.
따라서, 같은 규정 본문에 따라 법정도로인 기존 도로를 이용하여 산지전용을 해야 하는 것이 원칙이나 법정도로가 아니더라도 다른 개별 법률에 따른 도로가 이미 설치되어 있다면 그 도로를 이용하여 산지전용을 할 수 있도록 규제완화차원에서 예외적으로 허용한 것이므로, 기존 도로가 없는 곳에서 사회복지시설의 건축을 위한 산지전용허가가 가능하기 위해서는 다른 개별 법률에서 계획 중인 도로가 아니라 이미 설치되어 그 법률에서 인정된 도로일 것이 요구됩니다.
한편, 국토계획법에 따른 도시관리계획에 도로를 설치하는 계획이 포함되었다면 장래 그 계획에 따라 도로가 설치될 것이 예상되므로 이를 ｢산지관리법 시행령｣ 별표 4 제1호마목10) 가)·나) 외의 부분 단서에 따른 “기존 도로를 이용할 필요가 없는 경우”에 포함되는 것으로 볼 수 있다는 의견이 있을 수 있습니다.
그러나, ｢산지관리법 시행령｣ 별표 4 제1호마목10) 가)·나) 외의 부분 단서의 의미는 개인묘지의 설치나 광고탑 설치 사업 등 그 행위의 성격상 도로를 설치할 필요가 없거나, 도로의 이용이 필요한 사업의 경우 법정도로가 아니더라도 다른 개별 법률에서 인정하는 도로가 설치되어 있고 그 도로를 이용하여 산지전용을 하는 경우에는 예외적으로 산지전용허가기준을 갖춘 것으로 볼 수 있다는 의미이고, 만약 국토계획법에 따라 설치될 예정인 도로를 이용하려는 경우를 “기존 도로를 이용할 필요가 없는 경우”에 해당하는 것으로 보는 것은 산림이 훼손될 우려가 없고 산지에 대한 무분별한 난개발에 대한 우려가 없는 경우에 산지전용허가를 받을 수 있도록 한 같은 규정 단서의 취지에 어긋날 뿐만 아니라, 계획상 도로를 이용하는 경우는 공장설립허가를 위한 인허가를 받으려는 경우에 한하여 산지전용허가를 받을 수 있도록 규정하고 있는 같은 규정 본문의 취지에도 어긋난다고 할 것입니다.
이상과 같은 점을 종합해 볼 때, 공익용산지 중 국토계획법에 따른 행위제한이 적용되는 산지에 같은 법에 따라 설치될 예정인 도로를 이용하여 사회복지시설을 건축하기 위한 산지전용허가 신청을 한 경우는 ｢산지관리법 시행령｣ 별표 4 제1호마목10) 가)·나) 외의 부분 단서에 따른 “성격상 기존 도로를 이용할 필요가 없는 경우로서 산림청장이 별도로 고시한 조건과 기준을 갖춘 경우”에 포함되지 않는다고 할 것입니다.
※ 법령정비의견
｢산지관리법 시행령｣ 별표 4 제1호마목10) 가)·나) 외의 부분 단서에서는 “개인묘지의 설치나 광고탑 설치 사업 등 그 성격상 기존 도로를 이용할 필요가 없는 경우로서 산림청장이 별도의 조건과 기준을 정하여 고시하는 경우”를 규정하여 그 문언상 기존 도로를 이용할 필요가 없는 사업에 대한 조건과 기준에 대하여 위임하고 있으나, 산림청고시인 ｢산지전용시 기존도로를 이용할 필요가 없는 시설 및 기준｣(산림청고시 제2015-26호)에서는 각 산지별로 산지관리법령에 따른 기존 도로에 해당하는 것은 아니나 개별 법률에 따라 인정되는 도로를 이용하여 산지전용을 하는 경우를 포함하여 규정하고 있는바, ｢산지관리법 시행령｣ 별표 4 제1호마목10) 가)·나) 외의 부분 단서의 취지와 ｢산지전용시 기존도로를 이용할 필요가 없는 시설 및 기준｣(산림청고시 제2015-26호)이 부합하도록 법령 또는 행정규칙을 정비할 필요가 있습니다.
【법제처 16-0226, 2016.08.29.】