<질의요지>
｢국토의 계획 및 이용에 관한 법률 시행규칙｣ 제9조에서는 ｢국토의 계획 및 이용에 관한 법률｣ 제57조제1항에 따라 개발행위를 하려는 자는 같은 규칙 별지 제5호서식의 개발행위허가신청서에 토지의 소유권 또는 사용권 등 신청인이 당해 토지에 개발행위를 할 수 있음을 증명하는 서류(제1호 본문) 등 같은 조 각 호의 서류를 첨부하여 개발행위허가권자에게 제출하여야 한다고 규정하고 있는바,
도로를 개설할 목적으로 개발행위허가를 받으려는 경우, 통행지역권이 ｢국토의 계획 및 이용에 관한 법률 시행규칙｣ 제9조제1호 본문에 따른 개발행위를 하려는 토지의 사용권에 해당되는지?
[질의 배경]
도로를 개설할 목적으로 개발행위허가를 받으려는 경우 통행지역권이 ｢국토의 계획 및 이용에 관한 법률 시행규칙｣ 제9조제1호본문에 따른 개발행위를 하려는 토지의 사용권에 해당되는지에 대하여, 국토교통부와 민원인의 견해가 대립하여 민원인이 법제처에 법령해석을 요청함.
<회 답>
도로를 개설할 목적으로 개발행위허가를 받으려는 경우, 원칙적으로 통행지역권은 ｢국토의 계획 및 이용에 관한 법률 시행규칙｣ 제9조제1호 본문에 따라 개발행위를 하려는 토지의 사용권에 해당되지 않는다고 할 것이나, 예외적으로 도로를 개설할 수 있는 내용으로 통행지역권을 취득·설정한 특별한 사정이 있는 경우 그러한 통행지역권은 도로를 개설하기 위한 사용권에 해당할 수도 있습니다.
<이 유>
｢국토의 계획 및 이용에 관한 법률｣(이하 “국토계획법”이라 함) 제57조제1항에서는 개발행위를 하려는 자는 그 개발행위에 따른 기반시설의 설치나 그에 필요한 용지의 확보, 위해(危害) 방지, 환경오염 방지, 경관, 조경 등에 관한 계획서를 첨부한 신청서를 개발행위허가권자에게 제출하여야 한다고 규정하고 있고, 같은 법 시행규칙 제9조제1호 본문에서는 국토계획법 제57조제1항에 따라 개발행위를 하려는 자는 같은 규칙 별지 제5호서식의 개발행위허가신청서에 토지의 소유권 또는 사용권 등 신청인이 당해 토지에 개발행위를 할 수 있음을 증명하는 서류를 첨부하여 개발행위허가권자에게 제출하여야 한다고 규정하고 있는바,
이 사안은 도로를 개설할 목적으로 개발행위허가를 받으려는 경우, 통행지역권이 국토계획법 시행규칙 제9조제1호 본문에 따라 개발행위를 하려는 토지의 사용권 등에 해당되는지에 관한 것이라 하겠습니다.
먼저, 국토계획법 제57조제1항에서는 개발행위를 하려는 자는 그 개발행위에 따른 기반시설의 설치에 필요한 용지의 확보에 관한 계획서를 제출해야 한다고 규정하고 있고, 같은 법 시행규칙 제9조제1호 본문에서는 “토지의 소유권 또는 사용권 등 신청인이 당해 토지에 개발행위를 할 수 있음을 증명하는 서류”라고 규정하고 있는바, 개발행위에 필요한 용지의 확보는 그 개발행위 토지에 대한 소유권 또는 사용권 등을 확보함을 통하여 이루어져야 할 것이고, 여기서 “사용권”은 소유권과 함께 열거되어 있으므로 소유권의 사용권능에 준하여 개발행위허가를 받고자 하는 용지에 대한 전면적인 사용권능을 배타적으로 갖는 정도에 이르는 권리를 말한다고 할 것입니다.
그런데, 일반적으로 사용권이란 소유권으로부터 사용권능이 분리되어 독립한 물권이나 채권으로 되어 있는 권리를 말하는데, 지역권은 일정한 목적을 위해 타인의 토지를 자기토지의 편익에 이용할 수 있는 용익물권의 일종으로서(｢민법｣ 제291조 참조) 대상토지에 대한 사용·수익권능이 용익권자에게 전면적으로 주어지는 그 밖의 용익물권과 다르다고 할 것입니다. 즉, 다른 용익물권의 경우에는 그 용익물권을 가지는 동안 해당 물건에 대한 소유자의 사용·수익권능이 배제되어 용익물권자가 전면적으로 물건을 사용·수익할 수 있는 반면에, 지역권의 경우에는 지역권에 따른 사용·수익과 나머지 소유권에 따른 사용·수익이 병존하여 각각 용익할 수 있다는 점에서 다른 용익물권과 구별됩니다.
더욱이, 이 사안의 경우 승역지(承役地)인 토지에 대해 통행지역권을 취득·설정한 경우 통행지역권자가 통행목적의 범위 내에서 승역지를 요역지(要役地)의 편익에 이용할 수 있다고 하더라도, 통행지역권설정자인 승역지의 소유자도 여전히 소유권에 의해 통행목적 범위 내의 편익에 제공되는 부분을 넘어서는 나머지 부분에 대해서는 사용·수익을 할 수 있다 할 것이므로, 통행지역권이 항상 국토계획법 시행규칙 제9조제1호 본문에 따른 도로 개설을 위한 목적으로 개발행위허가가 필요한 토지의 사용권에 해당한다고 보는 것은 통행지역권 외에 병존할 수 있는 승역지 소유자의 소유권을 침해할 여지가 있어 타당하지 않다고 할 것입니다.
다만, 통행지역권의 취득·설정이 당사자의 지역권설정계약에 따라 이루어지는 경우 구체적인 통행지역권의 내용 및 행사 방법은 물권법정주의(｢민법｣ 제185조) 등의 강행규정에 반하지 않은 한 당사자 의사의 합치로 개별적으로 정해질 수 있어, 그에 따라 당사자들이 도로 개설 여부, 소유권자의 사용·수익 여부 등을 자유롭게 정할 수 있다는 점에 비추어 볼 때, 예외적으로 통행지역권 중에서 “도로를 개설할 수 있는” 내용으로 통행지역권이 취득·설정되었다는 특별한 사정이 있는 경우에는 그러한 통행지역권은 도로 개설을 위한 사용권에 해당할 수도 있다고 할 것입니다.
이상과 같은 점을 종합해 볼 때, 도로를 개설할 목적으로 개발행위허가를 받으려는 경우, 원칙적으로 통행지역권은 국토계획법 시행규칙 제9조제1호 본문에 따라 개발행위를 하려는 토지의 사용권에 해당되지 않는다고 할 것이나, 예외적으로 도로를 개설할 수 있는 내용으로 통행지역권을 취득·설정한 특별한 사정이 있는 경우 그러한 통행지역권은 도로를 개설하기 위한 사용권에 해당할 수도 있다고 할 것입니다.
【법제처 16-0144, 2016.07.20.】