<판정요지>
[1] 파견근로자로서 차별시정 신청의 당사자 적격이 있는지 여부
사용사업주가 근로자들의 업무수행에 대해 직·간접적으로 지휘·명령을 하였고 근로자들이 사용사업주 소속 근로자들과 혼재되어 운전업무를 수행한 점, 파견사업주가 근로자들의 근로조건을 독립·자율적으로 정하지 못하고 인력운영권도 제한받았던 점 등을 종합해 볼 때, 사용자들 간에 체결된 용역계약은 근로자파견계약이고, 근로자들은 당사자 적격을 갖는다.
[2] 합리적 이유 없는 차별적 처우 존재 여부 등
이동지원센터에서 근무하는 사용사업주의 운전원 2명은 주된 업무가 운전업무로서 근로자들의 업무와 본질적인 차이가 없어 비교대상근로자로 적정하고, 사용자들이 근로자들에게 합리적인 이유 없이 휴일근무가산수당, 성과상여금 등을 지급하지 않은 것은 차별적 처우에 해당한다. 다만, 파견사업주는 2015. 1월부터 운전업무를 위탁받았으므로 2014년의 성과에 대해 지급되는 성과상여금에 대한 차별적 처우 시정의 책임이 없다.
◆ 중앙노동위원회 재심판정서
♣ 사 건 / 중앙2015차별26, 27 병합 ○○도시관리공사/주식회사 ○○비 차별시정 재심신청
♣ 근로자(재심피신청인) / 김○○ 등 15명
♣ 사용자(재심신청인) / 1. ○○도시관리공사, 2. 주식회사 ○○비
♣ 판정일 / 2016.01.07.
▣ 우리 위원회는 위 재심신청사건에 대하여 심사하고 주문과 같이 판정한다.
<주 문>
1. 경기지방노동위원회가 2015.8.21. 경기2015차별7 차별시정 신청 사건에 관하여 행한 판정 중 이 사건 사용자2로 하여금 이 사건 근로자들에게 성과상여금을 지급하도록 한 부분을 취소한다.
2. 이 사건 근로자들이 성과상여금과 관련하여 이 사건 사용자2를 상대로 제기한 초심 차별시정 신청을 각하한다.
3. 이 사건 사용자1은 이 판정서를 송달받은 날부터 30일 이내에 이 사건 근로자들에게 성과상여금을 지급하지 않은 차별적 처우로 인하여 발생한 손해에 대한 금전배상금으로 ‘<별지2> 근로자별 금전배상금’의 ‘성과상여금’란에 기재된 각 금액을 지급하라.
4. 이 사건 사용자들의 나머지 재심신청을 기각한다.
<초심주문>
[경기지방노동위원회 2015.8.21. 판정 2015차별7]
1. 이 사건 사용자1, 2가 2015.1.1.부터 같은 해 3.31.까지 이 사건 근로자1, 2에게, 같은 해 1.1.부터 같은 해 6.30.까지 이 사건 근로자6에게, 같은 해 1.1.부터 같은 해 5.31.까지 이 사건 근로자13에게, 같은 해 1.1.부터 같은 해 8.21.까지 이 사건 근로자3∼5, 7∼12, 14, 15에게 비교대상근로자에 비하여 휴일근무수당(가산임금), 성과상여금, 가족수당, 맞춤형 복지카드 상당액(기본 포인트)를 불리하게 지급한 것은 차별적 처우임을 인정한다.
2. 이 사건 사용자1, 2는 이 사건 근로자들에게 휴일근무수당(가산임금), 성과상여금, 가족수당, 맞춤형 복지카드 상당액(기본 포인트)을 불리하게 지급한 차별적 처우로 인하여 발생한 금전배상금으로 별지 근로자별 배상액 내역의 ‘구분’란 기재 각 근로자에게 ‘휴일근무수당(가산임금), 가족수당, 맞춤형 복지카드 상당액(기본 포인트)’란 기재 각 해당 금액 및 성과상여금을 별도 산정하여 이 사건 판정서 정본을 송달받은 날로부터 30일 이내에 지급하라.
3. 이 사건 근로자들이 이 사건 사용자1, 2를 상대로 한 나머지 차별시정신청은 기각한다.
<재심신청취지>
1. 초심판정을 취소한다.
2. 이 사건 사용자들 간에 체결된 운전업무 용역계약은 「파견근로자보호등에 관한 법률」에 의한 파견계약이 아니어서 이 사건 근로자들은 파견근로자들이 아니므로 차별시정 신청의 당사자 적격이 없음을 인정한다.
<이 유>
1. 당사자
가. 근로자
김○○ 등 15명은 2015.1.1. 주식회사 ○○비와 기간제 근로계약을 체결한 후 ○○도시관리공사의 교통약자이동지원센터(이하 ‘이동지원센터’라 한다)에서 운전원으로 근무해오던 중 동일한 업무를 수행한 ○○도시관리공사 소속 운전원에 비하여 휴일근무수당(가산임금), 성과상여금, 가족수당, 맞춤형 복지카드 상당액(복지포인트) 등에 있어서 차별적 처우를 받았다고 주장하는 사람들이다.
나. 사용자
○○도시관리공사(이하 ‘이 사건 사용자1’이라 한다)는 2010.4.1. 설립된 고양도시공사와 2011.2.4. 설립된 고양시시설관리공단이 합병하여 출범한 공기업으로서 상시 200여 명의 근로자를 사용하여 고양시 시설물의 관리 및 유지보수 업무를 하는 법인이고, 주식회사 ○○비(이하 ‘이 사건 사용자2’라 하고, 이 사건 사용자1을 포함하여 모두를 지칭할 때에는 ‘이 사건 사용자들’이라 한다)는 1998.9.1. 설립되어 상시 800여 명의 근로자를 사용하여 인력공급, 시설경비, 건물청소유지 및 시설관리 등 용역서비스를 제공하는 법인이다.
2. 재심신청에 이른 경위
가. 이 사건 근로자들은 비교대상근로자들인 이 사건 사용자1 소속 운전원 박○○, 이○○에 비해 시간외근무수당, 휴일근무수당, 연차수당, 기말수당, 명절휴가비, 위생수당, 성과상여금, 운전수당, 정액급식비, 가족수당, 맞춤형 복지카드 상당액(복지포인트), 자녀학비보조수당에 있어서 차별적 처우를 받았다며 2015.6.22. 경기지방노동위원회(이하 ‘초심지노위’라 한다)에 차별시정 신청을 하였다.
나. 초심지노위는 2015.8.21. 이 사건 근로자들이 휴일근무수당(가산임금), 성과상여금, 가족수당, 맞춤형 복지카드 상당액(기본 포인트)에서 차별적 처우를 받았다고 인정하였고, 나머지 근로조건은 차별적 처우가 없거나 차별적 처우에 합리적 이유가 있다고 판정하였다.
※ 이 사건 근로자들은 휴일근무에 대한 임금은 지급받았으나 그 가산수당(이하 ‘휴일근무가산수당’이라 한다)을 지급받지 못했다.[전화 등 사실확인내용]
다. 이 사건 사용자들은 2015.9.24. 초심지노위 판정서를 송달받고, 이에 불복하여 같은 해 10.2. 우리 위원회에 초심판정의 취소를 구하는 이 사건 재심을 각각 신청하였다.
3. 당사자의 주장 요지
가. 근로자
이 사건 사용자들 간에 체결된 용역계약은 실질적으로는 「파견근로자 보호 등에 관한 법률」(이하 ‘파견법’이라 한다)상 근로자파견계약이므로 이 사건 사용자들이 2015.1.1.부터 현재까지 이 사건 근로자들에게 비교대상근로자인 박○○, 이○○에 비해 휴일근무가산수당, 성과상여금, 가족수당, 맞춤형 복지카드 상당액(복지포인트)을 지급하지 않거나 불리하게 지급한 것은 차별적 처우이다.
나. 사용자
이 사건 사용자1은 사업경영상 독립성을 가진 이 사건 사용자2와 운전업무 용역계약을 체결하였고, 이 사건 근로자들은 이 사건 사용자2의 업무상 지휘·감독에 따라 이동지원센터에서 용역을 제공하였는바, 이 사건 사용자들 간에 체결된 운전업무 용역계약은 「파견법」상 파견계약이 아니므로 이 사건 근로자들은 파견근로자가 아니어서 차별적 처우에 대한 시정을 신청할 수 있는 당사자 적격이 없다. 설사 당사자 적격이 있다 하더라도, 비교대상근로자로 선정된 박○○, 이○○는 이 사건 근로자들과 달리 운전업무 외에 상담업무도 수행했으며, 업무비중을 보더라도 상담업무가 주된 업무이므로 이 사건 근로자들의 비교대상근로자로 보기 어렵다.
4. 인정사실
당사자 사이에 다툼이 없는 주장, 입증자료의 각 기재내용, 재심 이유서 및 답변서, 초심 사건기록의 전 취지와 심문회의에서의 당사자 진술내용을 종합하여 다음 사실들을 인정한다.
가. 고양시와 이 사건 사용자1은 2010.8.30. 이동지원센터 운영 및 관리에 관한 위·수탁계약을 체결하였다.[노 제5호증 교통약자 이동지원센터 위·수탁계약서, 노 제8호증 고양시 교통약자의 이동편의 증진에 관한 조례]
나. 이 사건 사용자1은 2010.9.1.부터 이동지원센터를 직접 운영하다가 2011. 6월부터 용역업체에 차량 운전 업무를 위탁하기 시작하였는데, 2012년에는 유한회사 ○○○○, 2013년에는 주식회사 ○○○○와 ○○○, 2014년에는 유한회사 ○○○○이 수탁하여 운전업무를 수행하였다.[초·재심 이유서 및 답변서, 노위 제25호증 2013년도 고양시 교통약자이동지원센터 근무자 명부]
다. 2013.12. ◇◇C&O노무법인(대표 노무사 김○○)은 이 사건 사용자1에게 제출한 보고서(‘○○도시관리공사 조직진단 및 중장기인력운영 연구보고서’)에서 외주 용역인력 운영의 합법성 검토를 통해 항목별 불법파견성을 평가하였는데, ‘공사에 일일업무보고’, ‘혼재근무 발생’, ‘공사가 수급사 직원 교체요청’ 등은 ‘강’으로, ‘수급사의 공사로고 사용’, ‘사무실 무상임대’ 등은 ‘중’으로, ‘장비 및 기자재 무상제공’ 등은 ‘하’로 구분하였다.[초심이유서, 노 제51호증 ○○도시관리공사 조직진단 및 중장기인력운영 연구보고서, 초심 심문회의 진술내용]
라. 이 사건 사용자1은 2014.12.31. 이 사건 사용자2와 2015.1.1.∼12.31.을 계약기간으로 하는 ‘고양시 교통약자이동지원센터 운전업무 용역계약’(이하 ‘이 사건 용역계약’이라 한다)을 체결하였고, 이 사건 사용자2는 2015.1.6.부터 같은 달 7일까지 이동지원센터에서 이 사건 근로자들을 포함한 2014년도 용역업체 소속 운전원들(61명)과 면접을 실시하여 근로기간을 3개월로 하는 계약(계약기간: 2015.1.1.∼3.31.)을 체결하였으며, 같은 달 20일 이들에 대해 고용보험 피보험자격 취득신고를 하였다.[초·재심 이유서 및 답변서, 노 제3호증의1 용역계약체결통보서, 노 제3호증의2 2015년 운전원 용역비 산출 내역서, 사 제3호증 면접 및 근로계약 관련 공문, 노위 제2호증의1 근로계약서, 노위 제4호증 사업장고용정보현황]
마. 이 사건 용역계약의 ‘과업지시서’ 및 ‘계약특수조건’의 주요 내용은 아래와 같다.[노 제3호증의3 과업지시서, 노 제3호증의4 계약특수조건]
바. 이 사건 용역계약의 ‘계약특수조건’에서 규정한 대로 이 사건 사용자2가 인력의 변경, 직무교육 결과, 사고발생 등을 이 사건 사용자1에게 보고한 사례는 아래와 같다.[노 제3호증의3 과업지시서, 노 제3호증의4 계약특수조건]
사. 이 사건 사용자2는 2015.3.27. 이 사건 근로자들을 포함한 이동지원센터 근무자 61명에 대해 근무평가를 실시하여 100점 만점 중 70점 이하를 받은 이 사건 근로자1(김○○), 이 사건 근로자2(김○○), 그리고 신청 외 김○○ 등 3명에게는 같은 달 31일자 근로계약 기간 만료 통보를 하였고, 나머지 58명 및 신규 채용자 3명과는 같은 해 4.1.부터 12.31.까지의 근로계약을 체결하였는데, 근로기간을 제외하고는 직전의 근로계약의 내용과 동일하다.[초심이유서, 사 제2호증의1∼2 김○○, 김○○에 대한 근로계약기간 만료 통보서, 사 제4호증의1 김○○에 대한 계약기간 만료 통보서, 사 제4호증의2 근무평가 발표 및 근로계약 관련 공지문, ○○비 사 제3호증의12 근무평가표, 노위 제2호증의2 근로계약서, 노위 제4호증 사업장고용정보현황]
※ 이 사건 근로자1, 2는 위 근로계약 기간 만료통보에 대하여 이 사건 사용자2를 상대로 2015.6.29. 초심지노위에 부당해고 구제신청(경기2015부해1042/부노54 병합 사건)을 제기하였고, 본 차별시정 신청 사건에 대한 초심지노위 심문회의일과 같은 날인 같은 해 8.21.에 심문회의가 개최되어 구제신청이 인정되었으며, 이 사건 사용자2가 재심을 신청하였으나 우리 위원회는 같은 해 12.17. 초심판정을 유지하였다(중앙2015부해988). 한편, 초심지노위 판정 후 이 사건 사용자2는 같은 해 10.26. 이 사건 근로자1, 2를 원직에 복직시켰다.
※ 이 사건 근로자6(서○○)은 2015.6.30. 이 사건 근로자13(최○○)은 같은 해 5.31. 각각 퇴직하였다.[노위 제4호증 사업장고용정보현황]
아. 이 사건 근로자1 등 3명의 근로계약 기간 만료 처분에 대하여 이 사건 사용자1은 2015.4.6. 등 3차례 이 사건 사용자2에게 아래와 같이 법률 검토 및 질의응답 요청 등을 하였고, 이 사건 사용자2는 관련 자료를 제출하는 등 답변을 하였다.[사 제6호증의1 내지 6이동지원센터 용역 근무자 재계약 종료관련 법률검토 요청 등]
자. 이 사건 근로자들은 야간(22:00∼6:00)에 동일하게 운전업무를 한 이 사건 사용자1 소속 운전원 박○○과 이○○를 비교대상근로자로 지목하였고, 이들과 비교하여 기본급을 제외하고 아래와 같이 불리한 처우를 받았다고 주장한다.[노위 제2호증의1 근로계약서, 노위 제2호증의2 근로계약서, 노위 제3호증 임금대장, 노위 제10호증 급여명세서, 노위 제11호증 근로계약서, 노위 제12호증 업무직 임금 협약서, 노위 제13호증 업무직 관리 규정, 노위 제21호증 의정부지방법원 판결(2014가합54571)]
차. 이 사건 사용자1 소속 주간 상담원들과 비교대상근로자들의 2014년 기준 1일 평균 상담건수는 각각 1인당 36건 및 10건이고, 이 사건 근로자들과 비교대상근로자들의 1일(8시간) 평균 차량운행횟수는 각각 1인당 4∼5건 및 2∼3건이다.[노 제44호증의2 2012년∼2014년 상담원 월별 상담건수, 노 제44호증의4 상담자 근무편성표, 전화 등 사실확인내용]
카. 이 사건 사용자1의 취업규정과 이 사건 사용자2의 취업규칙상 휴일규정은 아래와 같다.[노위 제26호증 취업규칙, 노위 제27호증 취업규정]
타. 이 사건 근로자들은 이 사건 사용자1의 취업규정상 휴일에 아래와 같이 근무(근무실적표에 휴일근무로 인정된 날은 제외)하였다.[노위 제28호증 교통약자이동지원센터 운전원 근무실적표]
파. 이 사건 근로자들의 부양가족 현황은 아래와 같다.[노 제55호증 주민등록표]
하. 이 사건 사용자1이 소속 근로자에게 지급하는 성과상여금은 행정자치부의 전년도 지방공기업 경영평가에 따라 지급률이 결정되고, 비교대상 근로자인 박○○, 이○○는 2014년 근무실적에 대한 개인평가를 거쳐 2015. 7월에 위 ‘자’항의 성과상여금란 기재 금액을 각각 지급받았다.[노위 제10호증 급여명세서, 노위 제15호증 2015년 지방공기업 예산편성 기준]
거. 이 사건 사용자1은 2015년 초 ‘2015년도 맞춤형 복지제도 운영(안)’에 따라 전 직원에게 900포인트(1포인트 1,000원 상당)를 공통(기본) 포인트로 일률 배정하고, 그 외 변동 포인트로 근속연수와 부양가족에 따른 포인트를 배정하였다.[노위 제16호증 맞춤형 복지제도 운영(안), 노위 제17호증 2015년도 복지포인트 배정현황]
너. 이 사건 양 당사자는 2015.8.21. 초심지노위 및 2016.1.7. 우리 위원회 심문회의에서 각각 아래와 같은 취지로 진술하였다.[초·재심 심문회의 진술내용]
1) 근로자들
가) 이 사건 사용자1이 작성한 배차표에 의해 상담원들이 차량 배차를 하여 업무를 수행하였고, 교통사고 발생 시 이동지원센터 상담원에게 먼저 연락을 취하며, 대기소에 돌아와서 단말기에 저장된 경위서 서식을 출력하여 작성한 후 소장에게 팩스로 제출한다. 대기소 3곳 중 한 곳은 현장소장, 나머지 2곳은 부소장 1명이 관리한다.
나) 이동지원센터나 고양시청 민원실에 제기된 민원에 대해서는 이동지원센터에서 이 사건 사용자2에게 연락하여 처리한다.
다) 현장소장은 운전원이 전날 작성한 대기소 3곳의 차량운행일지에 다음 날 오전 서명한 후 이를 현금과 함께 수거하여 이동지원센터에 직접 방문하여 보고한다.
라) 차량정비는 현장소장이 이동지원센터에서 정비계획표를 수령하여 대기소 게시판에 부착하거나, 이동지원센터에서 100번 무전으로 이 사건 근로자들에게 전달하며, 차량정비대장은 대기소에 비치되어 있다.
마) 이 사건 근로자들은 2015.1.1.부터 같은 달 6일 이 사건 사용자2와의 면접이 있기 전까지 이 사건 사용자1로부터 배차지시를 받아 근무하였고, 이 기간 동안 업무수행에 아무런 문제가 없었다.
바) 2015년도 이전의 용역회사로부터 근무평가를 받은 사실이 없고, 이 사건 사용자2로부터 처음 근무평가를 받았다.
2) 사용자1
가) 차량관제시스템은 2012. 12월에 도입되어 전화, 인터넷, 스마트폰앱 등을 통해 접수된 이용객의 정보를 각 차량으로 전달하는 매개역할을 하고, 이동지원센터가 차량 8대로 시작할 당시에는 상담원이 문자메시지로 운전원에게 정보를 전송하는 방식으로 업무를 수행하였다.
나) 이 사건 사용자1이 적어도 차량의 출발·도착시간, 목적지 등을 알려주어야 수급자의 근로자들이 운행을 할 수 있는 것이고, 2013년 이전 불법파견 가능성이 있었던 점은 인정하나, 최소한 2015년 이후부터는 불법파견성이 없다고 본다.
다) 운전업무와 관련하여 전화민원이 들어오면 상담원이 직접 사과를 하고, 인터넷 민원의 경우 조치가 필요하면 이동지원센터에서 이 사건 사용자2에게 공문을 보내 조치를 의뢰한다.
라) 이동지원센터는 이용시간의 2시간 전까지 예약을 받고 있어 운전원은 교통사고가 발생하면 배차변경의 문제가 있기 때문에 이동지원센터(상담원)에 사고사실을 무전으로 알려주고 있다.
마) 현장소장은 이동지원센터에서 관리업무를 하는데, 이 시간이 하루 중 절반을 차지한다. 오전에 대기소 3곳에서 차량운행일지, 차량이용수입 일일결산표 등을 이동지원센터로 가져오고, 이때 이동지원센터로부터 엔진오일 교체, 정기점검 등 차량정비 관련 메모를 받아 대기소로 가져간다.
바) 이 사건 근로자들에 대한 별도의 근태관리 절차는 마련되어 있지 않으나, 현장소장과 부소장이 대기소마다 배치되어 직접 확인하거나, 이들이 출근하지 않는 경우에는 다른 근무자가 확인하며, 현장소장이 배차문제로 이동지원센터로부터 연락을 받는 경우 확인되기도 한다.
사) 차량은 고양시 소유이고 이를 임차·전차한 이 사건 사용자들은 주의관리 의무가 있고, 차량을 직접 운전하는 이 사건 근로자들이 이상 징후 등을 기재하고 정비가 이루어지는 것인바, 이를 업무지시·명령이라고 할 수는 없다.
아) 남자 상담원도 배차에 문제가 있을 때나 과다하게 차량 이용접수가 들어오면 운전업무를 수행하는 경우가 있다.
자) 행정자치부의 전년도 지방공기업 평가 등급, 부서별·개인별 지급률에 따라 지급액이 결정되는 성과상여금의 경우 초심지노위가 지급명령을 했으나 이를 이행할 의사가 없으며, 그 이유는 성과상여금은 직원들의 개인별 평가결과가 반영되어 지급되는데 이 사건 근로자들은 이 사건 사용자1의 직원이 아니어서 평가대상 자체가 아니었고, 그로 인해 성과평가 자체 기록이 없어 배분이 불가능하기 때문이다.
3) 사용자2
가) 운전원은 사고 발생 시 배차문제 때문에 이동지원센터의 상담원과 현장소장에게 우선 유선으로 보고하고, 현장소장은 보험 접수 등을 진행한 이후 해당자로부터 사고경위서를 받아 이 사건 사용자2에게 팩스로 전송하며, 이 사건 사용자2는 차량번호, 피해내용 등을 담은 사고보고서를 이 사건 사용자1에게 송부한다.
나) 현장소장은 61명의 운전원에 포함되어 운전업무를 동일하게 수행하고, 소장은 70만원, 부소장은 업무에 관여하는 정도에 따라 각각 40만원, 20만원 등 별도의 직책수당을 지급받고 있다.
다) 2014.12.30. 이 사건 용역계약 낙찰 통보를 받고, 같은 달 31일에 업무인수인계를 하면서 운전원들의 근무현황을 파악하였고, 이 사건 사용자2의 강○○ 부장과 조○○ 차장이 2015.1.6.과 같은 달 7일 운전원들과 면접을 실시한 후 근로계약을 체결하였으며, 면접 당시에는 시간적 여유가 부족하고 고용을 승계할 수밖에 없는 상황이었기 때문에 운전원들의 인성과 경찰서 발행사고 경력 등을 점검하였다.
라) 근로계약(2015.1.1.∼3.31.)을 체결하면서 운전원들에게 근무평가에 대해 설명을 하였고, 3개월 후 평가를 하면서 인성 측면은 강○○ 부장, 조○○ 차장의 면접, 사고나 불만접수 건 등이 반영 되었는바, 이들은 대기소에서 수시로 근로자들을 접촉하므로 평가가 가능하였다.
마) 계약특수조건상 노임단가는 입찰예정가격이므로 이 사건 사용자2가 임의로 조정할 수 없다.
바) 연차 사용은 사전에 근로자들이 현장소장에게 신청서를 제출하고, 차량 배차문제가 발생하기 때문에 이 사건 사용자2는 이 사건 사용자1에게 통보하여 근무에서 제외한다.
사) 이 사건 사용자2는 10년 이상 파견업을 해온 회사로서 파견과 도급을 명확하게 구분할 줄 알고 있었으므로 조달청으로부터 이 사건 용역계약을 낙찰 받아 법의 테두리 안에서 운전용역을 수행해 왔고, 한편 2015.12.31. 이 사건 용역계약이 종료되어 이 사건 근로자들과의 근로관계가 더 이상 존재하지 않으므로 이 사건 사용자2는 차별시정의 책임을 부담하는 주체가 아니며, 설령, 이 사건 용역계약이 파견계약이라고 인정한다고 가정하더라도 이 사건 사용자2를 상대로 한 구제이익은 더 이상 없다.
더. 이 사건 사용자1과 전국민주연합노동조합은 2015.12.1. 이동지원센터 운전용역업체 조합원에 대한 직접고용과 우리 위원회에 접수된 차별시정 신청 사건의 향후 처리방안 등에 대해 합의하였다.[노위 제30호증 ○○도시관리공사와 전국민주연합노동조합간 합의서]
5. 판단
이 사건에 관한 당사자의 주장요지가 위와 같으므로 이 사건의 주요쟁점은 첫째, 이 사건 근로자들이 파견근로자로서 차별시정 신청의 당사자 적격이 있는지 여부, 둘째, (파견근로자라면) 비교대상근로자가 존재하는지 여부, 셋째, (비교대상근로자가 존재한다면) 차별적 처우 금지영역에 해당하는지 여부, 넷째, (차별적 처우 금지영역에 해당한다면) 이 사건 근로자들에 대한 불리한 처우가 존재하는지 여부 및 (불리한 처우가 존재한다면) 불리한 처우에 합리적 이유가 존재하는지 여부, 다섯째, 차별적 처우 시정의 책임이 누구에게 있는지 여부에 있다고 할 것이다.
이에 대하여 양 당사자의 주장과 우리 위원회에 제출된 각종 입증자료의 기재내용 및 이를 토대로 우리 위원회가 심문한 사항 등을 종합하여 다음과 같이 판단한다.
가. 차별시정 신청의 당사자 적격이 있는지 여부
대법원은 “원고용주가 어느 근로자로 하여금 제3자를 위한 업무를 수행하도록 하는 경우 그 법률관계가 위와 같이 파견법의 적용을 받는 근로자파견에 해당하는지는 당사자가 붙인 계약의 명칭이나 형식에 구애될 것이 아니라, 제3자가 당해 근로자에 대하여 직·간접적으로 그 업무수행 자체에 관한 구속력 있는 지시를 하는 등 상당한 지휘·명령을 하는지, 당해 근로자가 제3자 소속 근로자와 하나의 작업집단으로 구성되어 직접 공동작업을 하는 등 제3자의 사업에 실질적으로 편입되었다고 볼 수 있는지, 원고용주가 작업에 투입될 근로자의 선발이나 근로자의 수, 교육 및 훈련, 작업·휴게시간, 휴가, 근무태도 점검 등에 관한 결정 권한을 독자적으로 행사하는지, 계약의 목적이 구체적으로 범위가 한정된 업무의 이행으로 확정되고 당해 근로자가 맡은 업무가 제3자 소속 근로자의 업무와 구별되며 그러한 업무에 전문성·기술성이 있는지, 원고용주가 계약의 목적을 달성하기 위하여 필요한 독립적 기업조직이나 설비를 갖추고 있는지 등의 요소를 바탕으로 그 근로관계의 실질에 따라 판단하여야 한다(대법원 2015.2.26. 선고 2010다106436 판결).”라고 판시하고 있다.
이 사건 사용자들은 이 사건 용역계약이 파견계약이 아닌 노무용역계약이므로 이 사건 근로자들은 파견근로자가 아니어서 차별시정을 신청할 수 있는 당사자가 아니라고 주장한다.
그러나, 위 ‘4. 인정사실’의 ‘나’항, ‘라’항, ‘바’항, ‘사’항 및 ‘너’항과 같이, ① i) 교통약자(이용자)가 이 사건 사용자1의 상담원에게 전화(전체 이용신청 수단의 약 90%를 차지)를 하여 이용신청을 하면 상담원이 차량관제시스템(컴퓨터)에 이용자의 인적사항, 이용시간, 목적지 등을 입력하고 이때 컴퓨터에 올라오는 차량들 중 이용자와 가장 가까운 차량을 배정(선택)하는 방식으로 이 사건 용역계약이 실질적으로 이루어져 상담원의 배차가 없이는 운전업무 수행이 불가능하고, 이용자가 이용신청을 취소하거나 운행 중 목적지를 변경할 경우 이 사건 근로자들은 우선 상담원들에게 이 사실을 알리고 회차 등의 지시를 받는 점, ii) 사고발생 시 이 사건 근로자들은 우선 상담원들에게 보고하고, 이후 이 사건 사용자2의 현장소장에게 보고하면, 현장소장은 사고운전자로부터 경위서를 받아 이 사건 사용자2에게 보고하고 이 사건 사용자2는 사고처리 후 그 결과 보고서를 이 사건 사용자1에게 제출하고 있는 점, iii) 민원 발생 시 전화민원은 상담원들이 직접 처리하고, 인터넷민원은 이 사건 사용자1이 이 사건 사용자2에게 의뢰하여 처리를 하고 이 사건 사용자2로부터 통보를 받는 점 등을 볼 때, 이 사건 사용자1이 이 사건 근로자들의 업무수행에 대하여 직·간접적으로 상당한 지휘·명령을 한 점, ② 이 사건 사용자1 소속 운전원들로서 비교대상근로자들로 선정된 박○○, 이○○도 이 사건 사용자1의 차량 48대 중 47호와 48호 차량으로 야간시간대(22:00∼6:00)에 이 사건 근로자들과 동일한 운전업무를 수행하였고, 필요에 따라 이 사건 사용자1의 남자 상담원들도 주간에 운전업무를 수행하는 등 이 사건 근로자들이 이 사건 사용자1의 근로자들과 혼재되어 운전업무를 수행한 점, ③ 이 사건 사용자들은 이 사건 근로자들에 대한 별도의 근태관리 시스템이 마련되어 있지는 않다고 인정하면서, 다만, 현장소장을 통해서 근태관리를 하거나 현장소장 부재시 동료 근로자들을 통해 근태관리를 한다고 주장하고 있는바, 현장소장도 이 사건 근로자들과 동일하게 3교대 근무조에 편성되어 운전업무를 수행하면서 차량운행일지와 차량이용수입 일일결산표를 수거하여 이 사건 사용자1의 이동지원센터에 제출해야 하므로 현장소장이 이 사건 근로자들에 대한 근태관리를 하는 것은 어려울 것으로 보이므로, 사실상 근태관리는 이 사건 사용자1에 의해 이루어지는 것으로 보이는 점, ④ 위 ‘③’과 관련하여, 현장소장이 이 사건 근로자들에 대한 인사 및 노무권을 행사하기 위해 이 사건 사용자2로부터 구체적인 교육이나 지시를 받은 정황이 보이지 않고, 차량운행일지 및 차량이용수입 일일결산표 등의 이동지원센터 전달, 근무조 편성과 근무상황(변경)신청서 처리 업무 등은 일반 회사의 서무역할에서 크게 벗어나지 않는 것으로 보이는 등 이 사건 사용자2의 현장소장은 통상의 도급계약에서의 현장소장의 업무를 수행한 것으로 보기 어려운 점, ⑤ 이 사건 사용자2는 2015.1.6.과 같은 달 7일 이 사건 근로자들과 같은 달 1일로 소급하여 근로계약을 체결하였으나 같은 날부터 근로계약을 체결하기 까지 5∼6일 동안 이 사건 근로자들은 아무런 차질 없이 이 사건 사용자1(상담원들)의 업무지휘(배차)를 받아 운전업무를 수행한 점 등을 종합해 볼 때, 이 사건 용역계약은 이 사건 근로자들이 이 사건 사용자2에게 고용된 후 이 사건 사용자1의 작업현장에 파견되어 근무하는 형태로서의 근로자파견계약에 해당한다고 보인다.
한편, 이 사건 사용자2는 이 사건 근로자1, 2가 자신을 상대로 제기한 부당해고 구제신청에 대해 초심지노위와 우리 위원회가 이를 인정하면서 원직복직 명령을 하였는바(경기지방노동위원회 2015.8.21. 판정 2015부해1042, 중앙노동위원회 2015.12.17. 판정 2015부해988), 이 사건 용역계약을 근로자파견계약으로 볼 경우 사용사업주인 이 사건 사용자1에게 직접고용 의무가 발생한다는 점을 감안할 때, 이는 이 사건 용역계약이 근로자 파견계약이 아님을 전제로 판단한 것이며, 따라서 이 사건 차별시정 신청에 대해 초심지노위가 이 사건 용역계약을 근로자파견계약으로 판단한 것은 서로 모순된다고 주장한다.
이에 대해 살펴보면, 이 사건 근로자1, 2의 부당해고 구제신청은 이 사건 사용자2가 2015.3.31. 이들에 대해 근로계약기간 만료를 이유로 근로관계를 종료한 것에 대해 초심지노위 및 우리 위원회가 당사자인 이 사건 사용자2에게 원직복직 명령을 한 것이라는 점, 「파견법」위반에 따라 이 사건 사용자1이 이 사건 근로자들을 직접 고용해야 하는 문제와 이 사건 용역계약이 파견계약인지 여부에 대한 판단은 별개로서, 이 사건 사용자2가 이 사건 근로자1, 2의 부당해고 구제신청에 따라 원직복직 명령을 받았다고 하여 초심지노위 및 우리 위원회가 이 사건 용역계약이 파견계약이 아니라고 판단한 것은 아닌 점 등을 고려하면 이 사건 사용자2의 주장은 이유 없다.
나. 비교대상근로자가 존재하는지 여부
대법원은 “비교대상근로자로 선정된 근로자의 업무가 기간제근로자의 업무와 동종 또는 유사한 업무에 해당하는지 여부는 취업규칙이나 근로계약 등에 명시된 업무내용이 아니라 근로자가 실제 수행하여 온 업무를 기준으로 판단하되, 이들이 수행하는 업무가 서로 완전히 일치하지 아니하고 업무의 범위 또는 책임과 권한 등에서 다소 차이가 있다고 하더라도 주된 업무의 내용에 본질적인 차이가 없다면 특별한 사정이 없는 이상 이들은 동종 또는 유사한 업무에 종사한다고 보아야 한다(대법원 2014.11.27. 선고 2011두5391 판결).”라고 판시하고 있다.
이 사건 사용자들은 비교대상근로자들(박○○, 이○○)의 경우 「고양시교통약자의 이동편의증진에 관한 조례」 제17조에 따른 이동지원센터의 세부업무 15가지 중 8개 업무[상담원 업무 7가지(1. 특별교통수단을 이용하려는 자의 신청 접수, 2. 특별교통수단 이용자에 대한 자격심사, 3. 특별교통수단 이용자에 대한 자격확인, 4. 교통약자의 이동지원에 관한 정보의 수집, 5. 교통약자의 이동지원에 관한 정보의 제공, 6. 특별교통수단 관련자에 대한 안내, 7. 특별교통수단 관련자에 대한 상담) 및 운전업무]를 담당하고 있고, 주된 업무가 상담 업무이며, 이 사건 근로자들은 운전업무만을 수행하므로 비교대상근로자들이 수행하는 업무의 약 12%불과하여 박○○, 이○○를 비교대상근로자로 보기 어렵다고 주장한다.
살펴보면, 위 ‘4. 인정사실’의 ‘나’항 및 ‘차’항과 같이, ① 박○○, 이○○는 근무시간대만 달랐을 뿐 이동지원센터에서 야간시간대에 운전원으로서 이 사건 근로자들과 동일한 운전업무를 수행한 점, ② 상담원들이 1일 평균 36건의 상담을 하는 반면, 비교대상근로자들이 야간시간대에 이용자들로부터 차량 이용관련 전화를 받는 건수는 1일 평균 10건에 불과하고, 야간시간대에는 차량관제시스템이 운영되지 않아 세부업무 8개 중 이용신청 접수 등 기본적인 사항만 처리하고 이용자의 자격심사·확인 등의 업무는 익일 상담원들로 하여금 처리하도록 하고 있는 점, ③ 비교대상근로자들은 10건의 차량 이용관련 전화문의 중 2∼3건에 대해서는 직접 차량을 운행해야 하고 운행 중에는 상담업무 수행이 어려우므로 상담업무의 비중이 운전업무의 비중보다 크다고 보이지 않는 점 등을 고려해 볼 때, 비교대상근로자들이 이동지원센터 업무 15개 중 8개를 수행한다고 보기 어렵고, 이 사건 근로자들이 수행하는 업무와 완전히 일치하지는 않는다 하더라도, 이 사건 근로자들의 업무와 주된 업무의 내용에 본질적인 차이가 없는바, 박○○과 이○○를 이 사건 차별시정 신청의 비교대상근로자로 보는 것은 타당하다고 할 것이다.
다. 차별적 처우 금지영역에 해당하는지 여부
「근로기준법」 제2조제1항제5호는 임금을 그 명칭에 관계없이 사용자가 근로의 대가로 근로자에게 지급하는 일체의 금품으로, 「기간제 및 단시간근로자 보호 등에 관한 법률」 제2조제3호는 차별적 처우를 “가. 근로기준법 제2조제1항제5호에 따른 임금, 나. 정기상여금, 명절상여금 등 정기적으로 지급되는 상여금, 다. 경영성과에 따른 성과금, 라. 그 밖에 근로조건 및 복지후생 등에 관한 사항”에 대해 합리적인 이유 없이 불리하게 처우하는 것으로 정의하고 있고, 「파견법」 제2조제7호는 “차별적 처우라 함은 임금 등 그 밖의 근로조건 등에 있어서 합리적인 이유 없이 불리하게 처우하는 것을 말한다.”라고 규정하고 있다.
위 규정들에 비추어 살펴보면, 이 사건 근로자들이 차별적 처우를 받았다고 주장하는 휴일근무가산수당, 성과상여금, 가족수당, 맞춤형 복지카드 기본포인트는 모두 차별적 처우 금지영역에 해당한다.
라. 불리한 처우가 존재하는지 여부 및 (불리한 처우가 존재한다면) 불리한 처우에 합리적인 이유가 존재하는지 여부
대법원은 “불리한 처우라 함은 사용자가 임금 그 밖의 근로조건 등에서 기간제근로자와 비교대상근로자를 다르게 처우함으로써 기간제근로자에게 발생하는 불이익 전반을 의미한다(대법원 2012.10.25. 선고 2011두7045 판결).”라고 판시하고 있다.
1) 비교대상근로자들의 국경일, 법정공휴일 등 유급휴일에 대한 이 사건 근로자들의 휴일근무가산수당
위 ‘4. 인정사실’의 ‘타’항과 같이, 이 사건 근로자들로 하여금 비교대상 근로자들에게는 유급휴일인 국경일 및 법정공휴일에 정당한 대가를 지급하지 않고 근무하도록 하는 것은 불리한 처우에 해당하고, 이러한 처우는 비교대상근로자들이 운전업무 외에 기본적인 상담업무를 수행하여 업무범위의 차이가 인정된다고 하더라도 합리적 이유가 없는 것으로 판단되므로, 이 사건 근로자들이 이 사건 사용자1의 유급휴일인 국경일 및 법정공휴일 중 근로한 날에 대한 휴일근무가산수당을 지급받지 못한 것은 불리한 처우에 해당한다고 할 것이다.
2) 성과상여금
위 ‘4. 인정사실’의 ‘자’항, ‘하’항 및 ‘너’항과 같이, 이 사건 사용자1이 소속 근로자들에게 지급하는 성과상여금은 행정자치부의 전년도 지방공기업 평가 등급에 따라 지급액이 결정되고, 이 사건 근로자들도 2014년도에 이동지원센터에서 근무하였으므로, 이 사건 사용자1에 대한 업무평가에 기여한 사실이 인정되므로, 2014년도 평가에 따라 비교대상근로자들에게 2015. 7월 성과상여금을 지급(박○○ 896,960원, 이○○ 1,032,410원)하면서 이 사건 근로자들에게는 지급하지 않은 것은 불리한 처우에 해당한다고 할 것이다.
그런데, 성과상여금은 기본급을 포함한 보수월액에 지급율을 곱하여 지급되는바, 위 ‘4. 인정사실’의 ‘자’항과 같이, 이 사건 근로자들의 통상임금이 비교대상근로자들의 통상임금의 약 83.7%에 해당된다는 점을 고려하면, 이 사건 근로자들에게도 비교대상근로자들에게 지급된 성과상여금의 83.7%를 지급하는 것이 타당하다고 할 것이다.
한편, 초심지노위는 이 사건 근로자들의 2014년도 근무실적에 대한 평가가 존재하지 않아 성과상여금 지급을 위한 지급률 결정이 불가능하다는 점을 고려하여 성과상여금을 별도 산정하여 지급하도록 명령하였으나, 이 사건 근로자들은 적어도 비교대상근로자들 중 낮은 등급을 받은 박○○의 성과상여금(896,960원)의 83.7%에 해당하는 금액을 지급받지 못했다고 할 것인바, 이 사건 근로자들이 차별적 처우로 지급받지 못한 성과상여금은 각각 750,755원으로 산정함이 타당하다 할 것이다. 다만, 이 사건 근로자13은 2014.5.1. 입사하여 8개월을 근무하였으므로 월할 계산하여 500,503원(750,755원×8/12)으로 산정함이 타당하다.
3) 가족수당 및 맞춤형 복지카드 기본포인트
「지방공무원 수당 등에 관한 규정」에 의해 가족수당은 보수지급일 현재 재직 중인 이 사건 사용자1 소속 근로자 모두에게 부양가족이 존재한다는 사정만으로 매월 지급되고, 한편, 위 ‘4. 인정사실’의 ‘거’항과 같이, 맞춤형 복지카드 기본포인트는 지급일 현재 재직 중인 이 사건 사용자1 소속 근로자 모두에게 별도의 요건 없이 공통적으로 지급되는 것이므로 이 사건 근로자들이 파견근로자라는 이유로 가족수당과 맞춤형 복지카드 기본포인트를 지급받지 못한 것은 차별적 처우에 해당한다고 할 것이다.
마. 차별적 처우 시정의 책임이 누구에게 있는지 여부
① 「파견법」 제21조제1항은 “파견사업주와 사용사업주는 파견근로자임을 이유로 사용사업주의 사업 내의 동종 또는 유사한 업무를 수행하는 근로자에 비하여 파견근로자에게 차별적 처우를 하여서는 아니 된다.”라고 규정하여 파견사업주와 사용사업주 모두에게 차별적 처우 금지의무를 부과 있는 점, ② 「파견법」 제2조제2항 및 제3항에 따라 파견근로자는 노동위원회에 ‘파견사업주 또는 사용사업주’를 대상으로 차별적 처우의 시정을 신청할 수 있는 점, ③ 이 사건 사용자들은 이 사건 용역계약의 과업지시서, 계약특수조건 등에 따라 이 사건 근로자들의 임금 등 근로조건에 관한 내용이 포함된 계약(실질적으로는 근로자파견계약)을 체결하고 이 사건 근로자들을 파견·사용하였고, 이 사건 사용자2는 동 계약에 따라 이 사건 근로자들에게 임금을 지급하였던 점, ④ 근로자파견계약에 따라 파견근로자의 임금 및 근로조건이 결정되므로 사용사업주의 차별시정 조치 없이 파견사업주에게만 차별시정 책임을 부과할 경우 파견근로자에 대한 차별시정효과를 확보하기 어려워지는 점, ⑤ 이 사건 사용자2는 2016.1.1.부터 이 사건 근로자들이 이 사건 사용자1에게 직접 고용되어 더 이상 이 사건 근로자들의 사용자가 아니므로 차별시정의 주체가 되지 않는다고 주장하나, 이 사건 차별시정 신청이 제척기간 내에 적법하게 이루어지는 등 하자가 없고 이 사건 근로자들이 차별시정 대상 기간인 2015.1.1.부터 초심지노위 심문회의일인 같은 해 8.21.까지 이 사건 사용자2가 이 사건 근로자들의 사용자였으므로 이 사건 사용자2가 차별시정의 당사자가 되는 점 등을 종합할 때, 이 사건 사용자들은 연대하여 이 사건 근로자들에 대한 차별적 처우 시정의 책임이 있다고 할 것이다.
다만, 2015. 7월 비교대상근로자들에게 지급된 성과상여금은 2014년 근무실적에 대한 것이고, 이 사건 사용자2는 2015. 1월부터 이동지원센터의 운전업무를 위탁받아 수행하였으므로, 이 사건 사용자2는 성과상여금에 대해서는 차별적 처우 시정의 책임이 없다고 할 것이다.
6. 결론
그렇다면, 이 사건에 대하여 우리 위원회와 결론을 달리하여 이 사건 사용자2로 하여금 이 사건 근로자들에게 성과상여금을 지급하도록 한 초심지노위의 판정은 부당하므로 이 부분을 취소하고, 이 사건 사용자2의 재심신청을 일부 인용하기로 하며, 이 사건 사용자들의 나머지 재심신청을 기각하기로 하여 「파견근로자보호 등에 관한 법률」 제21조 및 「노동위원회법」 제26조에 따라 주문과 같이 판정한다.