◆ 서울고등법원 제7행정부 2015.11.19. 선고 2015누49605 판결 [부당해고구제재심판정취소]
♣ 원고, 피항소인 / 주식회사 호텔○○
♣ 피고, 항소인 / 중앙노동위원회위원장
♣ 피고보조참가인, 항소인 / A
♣ 제1심판결 / 서울행정법원 2015.6.18. 선고 2014구합75377 판결
♣ 변론종결 / 2015.10.22.
<주 문>
1. 피고 및 피고보조참가인의 항소를 기각한다.
2. 항소비용 중 보조참가로 인한 부분은 피고보조참가인이 부담하고, 나머지는 피고가 부담한다.
<청구취지 및 항소취지>
1. 청구취지
중앙노동위원회가 2014.11.11. 원고와 피고보조참가인(이하 ‘참가인’이라 한다) 사이의 2014부해892호 부당해고구제 재심신청 사건에 관하여 한 재심판정을 취소한다.
2. 항소취지
제1심판결을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다.
<이 유>
1. 제1심판결의 인용
이 법원이 이 사건에 관하여 설시할 이유는, 아래 제2항에서 당심에서의 피고 및 참가인의 주장에 대한 판단을 추가하는 외에는 제1심판결의 이유 기재와 같으므로, 행정소송법 제8조제2항, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.
2. 당심에서의 피고 및 참가인의 주장에 대한 판단
가. 피고 및 참가인의 주장
1) 참가인이 기간의 정함이 없는 근로자인지 여부에 관하여 제1심에서 주장한 사정에 더하여 원고는 참가인에게 일주일간 소정 근로일 개근시 주휴수당을 지급하였던 점, 원고는 참가인과의 계약이 실질적으로 계속적 근로계약에 해당함에도 참가인에 대한 해고를 용이하게 하거나 해고 절차를 거치지 않기 위하여 형식적으로 1일 단위의 계약기간이 정해진 일용 근로계약을 체결함으로써 기간제 및 단시간근로자 보호 등에 관한 법률(이하 ‘기간제법’이라 한다)의 취지를 잠탈한 점, 약 3개월 19일간 참가인을 계속적으로 고용하였던 원고가 참가인을 일용근로자라고 주장하는 것은 신의칙에 반하는 점까지 함께 고려하여 보면, 참가인이 원고와 1일 단위로 근로기간을 정한 것은 형식에 불과하며 참가인은 기간의 정함이 없는 근로자에 해당한다. 따라서 이 사건 통보는 해고에 해당하는데 참가인은 원고에 대하여 해고사유 및 해고시기를 서면으로 통지하지 않았으므로 이 사건 통보는 근로기준법 제27조제1항에 위배된다.
2) 가사 참가인이 일용근로자에 해당한다고 하더라도, 참가인이 수행한 식자재 세척 등 주방보조업무는 호텔 식당 업무에 반드시 필요한 상시적·지속적 업무인 점, 원고는 2013.12.10.부터 2014.3.29.까지 84회에 걸쳐 참가인과의 근로계약을 계속적으로 갱신하였던 점에 비추어 보면, 참가인에게는 근로계약의 갱신에 대한 정당한 기대권이 인정된다. 그런데 원고는 참가인이 남자라는 이유로 이 사건 통보를 하였는바 이러한 사유는 합리적인 근로계약 갱신의 거절 사유가 될 수 없으므로 이 사건 통보는 부당해고에 해당한다.
3) 또한 가사 참가인이 일용근로자에 해당한다고 하더라도 참가인은 2013.12.10.부터 2014.3.29.까지 3개월 이상을 계속하여 근무하였으므로 근로기준법 제26조, 같은 법 제35조제1호에 따라 해고예고의 적용대상이 되는바 이로써 참가인은 상용근로자로 전환되었다. 따라서 이 사건 통보는 해고에 해당하는데, 참가인은 원고에 대하여 아무런 해고예고를 하지 않았으므로 이 사건 통보는 근로기준법 제26조, 같은 법 제35조제1호에 위배된다.
나. 판단
1) 참가인이 기간의 정함이 없는 근로자인지 여부에 관하여 제1심이 설시한 사정들에다가 다음과 같은 사정들을 함께 고려하여 보면, 피고와 참가인의 주장 및 피고와 참가인이 제출한 증거만으로는 참가인이 기간의 정함이 없는 근로자에 해당한다고 인정하기 어렵다.
가) 근로기준법 제55조는 “사용자는 근로자에게 1주일에 평균 1회 이상의 유급휴일을 주어야 한다.”고 규정하고 같은 법 시행령 제30조는 “법 제55조에 따른 유급휴일을 1주일 동안 소정근로일을 개근한 자에게 주어야 한다.”고 규정하는바, 1일 단위의 계약기간으로 고용된 일용근로자의 경우에도 근로계약이 갱신됨으로써 주휴수당이 지급되는 소정의 근로일 동안 계속 근무한 경우에는 근로기준법 및 취업규칙이나 단체협약에 따라 주휴수당을 지급받을 수 있으므로, 원고가 참가인에게 주휴수당을 지급하였다는 사정만으로 참가인을 기간의 정함이 없는 근로자로 보기는 어렵다.
나) 기간제법 제4조제1항 본문은 “사용자는 2년을 초과하지 않는 범위 안에서(기간제 근로계약의 반복갱신 등의 경우에는 그 계속근로한 총기간이 2년을 초과하지 아니하는 범위 안에서) 기간제근로자를 사용할 수 있다.”고 규정하고, 같은 항 단서는 2년을 초과하여 기간제근로자로 사용할 수 있는 예외적인 경우를 규정하고 있는바, 기간제법은 기간제근로자의 사용기간의 상한에 관하여 정할 뿐 그 하한에 관하여는 아무런 정함이 없을 뿐만 아니라 근로자가 수행하는 업무의 성격에 따라 사용기간을 달리 정하고 있지도 않으므로, 설령 참가인이 수행한 주방 보조 업무가 상시적·지속적 업무라고 하더라도 그러한 사정만으로 원고가 참가인과 사이에 체결한 일용 근로계약이 기간제법의 취지에 위배된다고 할 수 없고, 원고가 오로지 해고를 용이하게 하거나 해고 절차를 거치지 않을 목적으로 일용근로계약을 체결하였다고 볼 만한 사정도 보이지 않는다.
다) 원고가 참가인을 상당 기간 계속하여 고용하였다고 하더라도 ‘참가인이 일용근로자에 해당한다.’고 주장하는 것이 신의칙에 반하는 것이라고 볼 수도 없다.
2) 한편 참가인이 2013.12.10.부터 2014.3.29.까지 84회에 걸쳐 원고와의 근로계약을 계속적으로 갱신하여 오면서 B에서 식자재 세척 등 주방 보조 업무를 수행하였다는 사정만으로 참가인에게 근로계약 갱신에 대한 정당한 기대권이 있다고 인정하기 부족하고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없으며, 오히려 참가인에게 근로계약 갱신기대권이 있는지 여부에 관하여 제1심에서 설시한 사정들에 더하여 참가인이 수행한 주방 보조 업무는 비교적 단순한 업무이므로 동일한 근로자가 계속적으로 수행할 필요가 있다고 보기 어려운 점, 원고와 참가인이 작성한 근로계약서뿐만 아니라 원고의 취업규칙 등에서도 일용근로자의 근로계약 갱신에 관한 아무런 규정을 두고 있지 않은 점, 원고가 참가인의 실적이나 업무수행 능력을 일정한 기준에 따라 평가하여 일용근로계약의 갱신 여부를 결정한 것으로 보이지는 않는 점 등을 함께 고려하여 보면, 참가인에게는 근로계약 갱신에 대한 정당한 기대권이 인정되지 않는다고 봄이 상당하다(원고의 갱신 거절에 정당한 이유가 있는지는 근로계약 갱신에 대한 정당한 기대권의 존부를 판단함에 있어 고려할 만한 사정이 되지 않고, 앞서 본 바와 같이 참가인에게 근로계약 갱신에 대한 정당한 기대권이 인정되지 않는 이상 원고의 갱신 거절에 정당한 이유가 있는지는 나아가 살펴볼 필요 없다).
3) 참가인이 2013.12.10.부터 2014.3.29.까지 3개월 이상 계속하여 원고와 근로계약을 체결하고 B에서 주방 보조 업무를 수행한 사실은 다툼이 없는바, 참가인에게 근로기준법 제35조제1호, 제26조에 따라 해고예고 제도가 적용되기는 하나, 그와 같은 사정만으로 근로기준법상 일용근로자에 해당하는 참가인이 기한의 정함이 없는 상용근로자로 전환된다고 볼 수는 없다. 한편, 원고가 이 사건 통보 30일 전에 아무런 예고를 하지 않았다고 하더라도 참가인이 원고로부터 위 규정에 따른 해고예고수당을 지급받는 것은 별론으로 하고 그것이 근로계약의 종료 자체에 영향을 미치는 것은 아니다.
4) 피고 및 참가인의 위 주장은 받아들일 수 없다.
3. 결론
그렇다면 이 사건 재심판정의 취소를 구하는 원고의 이 사건 청구는 이유 있으므로 이를 모두 인용할 것인바, 제1심판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로, 피고 및 참가인의 항소를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
판사 황병하(재판장) 유헌종 김관용