<판결요지>
고용간주규정이 위헌이라는 피고의 주장을 배척하고, 고용간주규정에 따라 고용이 간주될 경우 사용사업주의 근로자 중 당해 파견근로자와 동종 또는 유사업무를 수행하는 근로자가 있으면 그 근로자에게 적용되는 취업규칙 등에서 정하는 근로조건이 고용간주된 근로자에게도 동일하게 적용된다고 판시함.
◆ 부산고등법원 창원 제2민사부 판결
♣ 사 건 / (창원)2015나130 근로자지위확인 등
(창원)2015나147(병합) 근로자지위확인 등
♣ 원고, 피항소인 / 1. A 2. B 3. C 4. D 5. E
♣ 피고, 항소인 / ○○○ 주식회사
♣ 제1심판결 / 창원지방법원 2014.12.4. 선고 2013가합3781, 4456(병합) 판결
♣ 변론종결 / 2015.12.24.
♣ 판결선고 / 2016.01.21.
<주 문>
1. 피고의 원고들에 대한 항소를 모두 기각한다.
2. 항소비용은 피고가 부담한다.
<청구취지 및 항소취지>
1. 청구취지
원고들이 피고의 근로자 지위에 있음을 확인한다. 피고는 원고 A에게 72,624,400원, 원고 B에게 62,519,482원, 원고 C에게 54,262,241원, 원고 D에게 58,437,526원, 원고 E에게 70,845,608원 및 위 각 돈에 대하여 이 사건 청구취지 감축신청서 부본 송달일 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율로 계산한 돈을 각 지급하라.
2. 항소취지
제1심 판결을 취소한다. 원고들의 청구를 모두 기각한다.
<이 유>
1. 제1심 판결 인용
이 법원이 이 사건에 관하여 설시할 이유는, 당심에서 추가로 제출된 증거로서 피고의 주장사실을 인정하기에 부족한 당심 증인 J, K의 각 증언을 배척하고, 아래와 같은 판단을 추가하는 이외에는 제1심 판결 이유 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 약어 포함 이를 그대로 인용한다.
2. 추가 판단사항
가. 원고들이 고용간주 규정의 적용대상인지 여부
1) 피고의 주장
피고는 제1심에 이어 당심에서도, 피고와 이 사건 협력업체들(L, M, N)은 근로자파견 관계가 아닌 도급 관계인바, 원고들은 수급인인 위 각 협력업체에 소속된 피용자(이행보조자)로서 각 협력업체의 지휘·감독을 받았고, 피고가 원고들을 상대로 한 지시는 도급인이 수급인의 이행보조자에게 할 수 있는 통상의 범위를 벗어나지 않았으므로, 원고들은 애당초 고용간주 규정의 적용대상이 될 수 없다는 취지로 주장한다.
2) 판단
가) 민사재판에 있어서 형사재판에서 인정된 사실에 구속을 받는 것은 아니라 하더라도 이미 유죄로 확정된 관련 형사사건의 판결에서 인정된 사실은 유력한 증거자료가 되므로 민사재판에서 제출된 다른 증거에 비추어 형사판결의 사실판단을 채용하기 어렵다고 인정되는 특별한 사정이 없는 한 이를 배척할 수 없다(대법원 1991.1.29. 선고 90다11028 판결 등 참조).
나) 피고의 대표이사 O, L의 대표이사 P, N의 대표이사 Q, M의 대표이사 R이 ‘2003.12.22.부터 2005.1.26.까지 기간 동안, 근로자파견사업을 하고자 하는 자는 법령이 정하는 바에 따라 노동부장관의 허가를 받아야 하고, 근로자파견사업을 행하는 경우에도 제조업의 직접생산 공정업무를 대상으로 이를 행하거나 그 파견사업을 행하는 자로부터 근로자파견의 역무를 제공받을 수 없음에도, 피고인 Q, R은 노동부장관의 허가 없이 근로자파견사업을 행하고, 그들과 피고인 P는 제조업의 직접생산 공정업무인 차체조립 등 자동차 생산업무를 대상으로 근로자 파견사업을 행하였으며, 피고인 O는 위 협력업체들로부터 제조업의 직접생산 공정업무에 위법한 근로자파견의 역무를 제공받아 구 파견근로자 보호법을 위반하였다.’라는 공소사실로 기소되어 2013.2.8. 대법원에서 유죄 확정판결을 받은 사실은 앞서 살펴본 바와 같고, 위 범행기간 이전 및 직후에도 피고의 사업장 내에서는 동일한 형태의 작업이 이루어졌음을 피고도 다투지 아니한다.
이러한 사정을 위 법리에 비추어 살펴보면, 위와 같은 관련 형사 판결에서 피고와 협력업체들의 관계가 근로자파견 관계로 인정되었으므로 특별한 사정이 없는 한 이를 배척할 수 없고, 피고가 제1심과 당심에서 제출한 증거들만으로는 위와 같은 사실인정을 뒤집기에 부족하다.
다) 피고는, ① 이 사건 협력업체들이 독립된 법인으로 원고들에 대한 채용, 징계 및 인사노무관리에 관해서 실질적이고 최종적인 권한을 행사하였고 임금도 직접 지급한 점, ② 원고들의 근무시간, 휴게시간, 휴일, 시간외 근로, 임금 등 각종 근로조건은 원고들과 협력업체들 사이에서 체결된 고용계약, 단체협약 및 취업규칙에 따라 정해진 점, ③ 원고들이 수행한 업무는 피고의 전체 업무에서 특정·구분되는 점, ④ 협력업체들이 피고와 독립하여 그 소속 직원인 원고들에 대한 교육, 현장 지휘·감독 등을 직접 시행한 점, ⑤ 원고들이 피고의 설비를 사용한 것은 업무의 통일성을 위한 필요에 따른 것에 불과하였던 점 등을 들어 피고와 협력업체들의 관계는 단순한 사내 도급 관계라는 취지로 주장한다.
그러나 제1심은, 적법하게 채택·조사한 증거들을 종합하여 인정할 수 있는 제1심 판시의 사정들을 상세히 설시한 후 도급 관계와 근로자파견 관계의 구별에 관한 법리에 비추어 피고의 위와 같은 주장을 받아들이지 아니하였는바, 제1심의 판단을 증거 및 법리와 면밀히 대조하여 살펴보면 이를 정당한 것으로 수긍할 수 있으므로, 당심 역시 이와 같은 제1심의 판단을 지지한다.
3) 소결
따라서 피고와 이 사건 협력업체들은 근로자파견 관계라고 봄이 타당하므로 이에 반하는 피고의 주장은 이유 없다.
나. 고용간주 규정의 위헌성 여부
1) 피고의 주장
고용간주 규정은, ① 일정한 요건사실이 발생하면 그 자체로 사용사업주와 파견근로자 상호 간에 직접 고용관계의 성립을 의제하고 있어 사적 자치(계약의 자유) 및 기업의 자유(직업의 자유)를 현저하게 침해하고, ② 직접고용이 간주될 경우 사용사업주와 파견근로자의 법률관계가 어떠한 내용으로 형성되어 간주되는지 불명확하여 명확성의 원칙에 위반되며, ③ 입법자가 결정할 본질적인 사항을 법 적용기관의 해석과 재량에 맡기고 있다고 할 것이므로 법률유보의 원칙 내지 권력분립의 원칙에 반하고, ④ 고용간주의 적용과 관련하여 파견근로자에게만 반대의사 표시의 기회를 부여하고 사용사업주에게는 이를 허용하지 않는 것은 평등원칙이나 체계정당성의 원리에도 위배되므로 헌법에 위반된다.
2) 판단
가) 사적 자치(계약의 자유) 및 기업의 자유(직업의 자유) 침해 여부
(1) 헌법 제10조에 의하여 보장되는 행복추구권 속에는 일반적 행동자유권이 포함되고, 이 일반적 행동자유권으로부터 계약의 자유가 파생된다. 그러나 위와 같은 계약의 자유도 절대적인 것은 아니므로 사회적 약자의 보호, 독점 방지, 실질적 평등, 경제 정의 등의 관점에서 법률상 제한될 수 있고, 다만 이 경우 헌법 제37조제2항에 규정된 기본권 제한의 한계를 준수할 것이 요구된다(헌법재판소 2008.9.25. 선고 2005헌바81 결정 등 참조). 한편, 헌법 제15조는 “모든 국민은 직업선택의 자유를 가진다.”라고 규정하고 있는데, 여기서 말하는 직업선택의 자유라 함은 직업결정의 자유 이외에 직업수행의 자유를 포함하는 것이나, 직업수행의 자유는 직업 결정의 자유에 비하여 성질상 상대적으로 그 침해의 정도가 작다고 할 수 있어 이에 대하여는 공공복리 등 공익상의 이유로 비교적 넓은 법률상의 규제가 가능하다. 다만, 그 경우에도 헌법 제37조제2항에 따른 비례의 원칙은 지켜져야 한다(헌법재판소 2003.10.30. 선고 2001헌마700 결정 등 참조).
또한, 고용간주 규정은 불가분의 긴밀한 관계를 형성하고 있는 사용자와 근로자 사이의 상반되는 사적 이해를 조정하기 위한 것으로서, 개인의 본질적이고 핵심적인 자유 영역에 관한 것이라기보다 사회적 연관관계에 놓여 있는 경제 활동을 규제하는 사항에 해당한다고 볼 수 있으므로 그 위헌성 여부를 심사함에 있어서는 완화된 심사기준이 적용된다(헌법재판소 2009.5.28. 선고 2006헌바86 결정 등 참조).
(2) 그러므로 보건대, 고용간주 규정의 입법 경과, 목적, 취지 및 내용 등을 종합하여 보면, ① 위 규정의 입법목적과 취지는 사용사업주가 파견기간에 관한 제한 규정을 위반하여 계속적으로 파견근로자를 사용하는 행위에 대하여, 행정적 감독이나 형사처벌과는 별도로 사용사업주와 파견근로자 사이의 사법관계에서도 직접 고용관계 성립을 간주함으로써 근로자파견의 상용화·장기화를 방지하고 그에 따른 파견근로자의 고용안정을 도모하기 위한 것이므로, 그 목적의 정당성이 인정되고, ② 2년이라는 기간이 경과되면 일률적으로 사용사업주가 파견근로자를 고용한 것으로 간주하는 것은 위와 같은 입법 목적을 달성하기 위한 적절한 수단이 되며, ③ 2년이라는 다소 장기간의 기간이 경과될 것을 조건으로 고용이 간주되어 사용사업주에게 고용관계에서 벗어날 수 있는 충분한 시간을 부여하고 있다고 할 것이므로 침해 최소성의 원칙을 위반하였다고 볼 수 없고, ④ 위 규정으로 인하여 침해되는 기업과 사업주 개인의 계약체결의 자유의 제한이 파견근로자의 고용안정 및 근로자파견의 상용화·장기화 방지라는 공익보다 더 크다고 할 수 없으므로 법익의 균형성도 인정된다.
(3) 따라서 고용간주 규정이 피고의 주장과 같은 이유로 계약의 자유 또는 직업의 자유를 침해하였다고 볼 수 없다.
나) 명확성의 원칙 위반 여부
(1) 명확성의 원칙은 기본권을 제한하는 법규범의 내용은 명확하여야 한다는 헌법상의 원칙인바, 법규범에 이러한 원칙을 충족할 것을 요구하는 이유는 만일 법규범의 의미내용이 불확실하다면 법적 안정성과 예측가능성을 확보할 수 없고 법집행 당국의 자의적인 법해석과 집행을 가능하게 할 것이기 때문이다. 다만 법규범의 문언은 어느 정도 일반적·규범적 개념을 사용하지 않을 수 없기 때문에 기본적으로 최대한이 아닌 최소한의 명확성을 요구하는 것으로서, 법 문언이 법관의 보충적인 가치판단을 통해서 그 의미내용을 확인할 수 있고, 그러한 보충적 해석이 해석자의 개인적인 취향에 따라 좌우될 가능성이 없다면 명확성의 원칙에 반한다고 할 수 없다(헌법재판소 2008.1.17. 선고 2007헌마700 결정 등 참조).
(2) 그러므로 살피건대, 고용간주 규정은 “사용사업주가 2년을 초과하여 계속적으로 파견근로자를 사용하는 경우에는 2년의 기간이 만료된 날의 다음날부터 파견근로자를 고용한 것으로 본다.”라는 것으로 그 문언이 평이하고 구체적이어서 사회 일반인의 관점에서도 그 의미가 비교적 분명하고, 더 나아가 그 적용범위에서, 위법한 파견근로자도 포함되는지, 사용사업주와 파견근로자 사이에 의제되는 근로관계의 기간은 어떠한지, 파견근로자가 사용사업주로부터 받는 처우는 어떠하여야 할 것인지 등에 대한 해석은 법원의 보충적인 가치판단을 통해서 충분히 그 의미를 밝힐 수 있는 것이어서(대법원 2008.9.18. 선고 2007두22320 전원합의체 판결 등 참조) 그러한 보충적 해석이 해석자의 개인적인 취향에 따라 좌우될 가능성도 없다.
(3) 그러므로 고용간주 규정은 수범자의 예측가능성을 해하거나 법집행 당국의 자의적인 집행을 가능하게 할 정도로 불명확하다고 할 수 없으므로, 명확성의 원칙에 위반되지 아니한다.
다) 법률유보의 원칙 내지 권력분립의 원칙 위반 여부
(1) 헌법은 법치주의를 그 기본원리의 하나로 하고 있으며, 법치주의는 행정작용에 국회가 제정한 형식적 법률의 근거가 요청된다는 법률유보를 그 핵심적 내용의 하나로 하고 있다. 또한, 법률유보의 원칙은 단순히 행정작용이 법률에 근거를 두기만 하면 충분한 것이 아니라, 국가공동체와 그 구성원에게 기본적이고도 중요한 의미를 갖는 영역, 특히 국민의 기본권실현에 관련된 영역에 있어서는 행정에 맡길 것이 아니라 국민의 대표자인 입법자 스스로 그 본질적 사항에 대하여 결정하여야 한다는 요구까지 내포한다. 헌법 제37조제2항이 ‘법률로써’라고 규정한 것은 국민의 자유나 권리를 제한하는 행정작용의 경우 적어도 그 제한의 본질적인 사항에 관한 한 국회가 제정하는 법률에 근거를 두는 것만으로 충분한 것이 아니라 국회가 직접 결정함으로써 실질에 있어서도 법률에 의한 규율이 되도록 요구하고 있다(헌법재판소 1999.5.27. 선고 98헌바70 결정 등 참조).
(2) 이 사건으로 돌아와 보건대, 고용간주 규정은 법률에 근거하여 사용사업주인 피고의 기본권을 제한함으로써 형식적인 법률유보 원칙을 준수하고 있을 뿐만 아니라, “사용사업주가”, “2년을 초과하여 계속적으로 파견근로자를 사용하는 경우”, “2년의 기간이 만료된 날의 다음날부터”, “파견근로자를 고용한 것으로 본다”라고 명시함으로써 고용간주의 주체, 성립 요건, 성립 시기, 법적 효과도 법률에 규정하고 있으므로, 피고의 기본권 제한의 본질적인 사항에 관하여 국회가 직접 결정을 하고 있다.
(3) 결국, 고용간주 규정은 기본권 제한의 본질적인 사항에 관하여 국회가 직접 결정함으로써 그 실질에 있어서도 법률에 의한 규율을 하고 있다고 할 것이어서, 법률유보의 원칙 내지 권력분립의 원칙에 위반된다고 할 수 없다.
라) 평등원칙, 체계정당성의 원리 위배 여부
(1) 헌법상 평등원칙은 일반적으로 입법자에게 본질적으로 같은 것을 자의적으로 다르게, 본질적으로 다른 것을 자의적으로 같게 취급하는 것을 금하고 있는 것으로 해석되고, 평등원칙 위반 여부를 심사하면서 엄격한 심사척도에 의할 것인지, 완화된 심사척도에 의할 것인지는 입법자에게 허용되는 입법형성권의 정도 및 범위에 따라 달라진다(헌법재판소 2008.10.30. 선고 2006헌바35 결정 등 참조). 구체적으로, 헌법에서 특별히 평등을 요구하고 있는 경우와 차별적 취급으로 인하여 관련 기본권에 대한 중대한 제한을 초래하게 되는 경우에는 엄격한 심사척도를 적용하여야 하고, 그렇지 않은 경우에는 완화된 심사척도를 적용하여야 할 것이다(헌법재판소 2007.3.29. 선고 2005헌마1144 결정 등 참조).
(2) 그런데 고용간주 규정과 같이 근로자의 고용안정을 확보하고 사회·경제적 정의를 실현할 고용 관계의 적정한 범위를 결정하는 문제는, 원칙적으로 그 성질상 입법자의 입법정책적 판단에 맡기는 것이 타당할 뿐만 아니라, 일선 산업현장의 현실과 제도의 시행 가능성 등 제반 사정까지 종합적으로 감안하여 결정하여야 하는 입법자의 사회정책적 판단 영역이라고 보아야 할 것이므로, 헌법에서 특별히 평등을 요구하는 부분에 대한 것으로 볼 수 없고, 그로 인하여 피고의 계약의 자유 또는 직업의 자유에 대한 중대한 제한이 있다고 보기 어려우며, 앞서 본 위 규정의 입법 경과 등에 비추어 볼 때 위 규정에 의한 사용사업주와 파견근로자의 차별적 취급은 합리적이고, 입법자의 자의에 따른 것으로 보이지도 아니하므로 평등원칙에 위배되지 않는다.
(3) 나아가 고용간주 규정이 별도로 당해 파견근로자의 명시적인 반대의 의사표시가 있는 경우에는 그 적용을 제외한 것은, 고용간주의 효과를 받는 당해 파견근로자의 의사 및 권리를 존중하여 이러한 경우에는 고용간주의 효과가 생기지 않는 것으로 한 것이므로, 조문의 형식상 체계 모순이라 할 수 없어 체계정당성의 원리에도 위배되지 않는다.
3) 소결
결국, 고용간주 규정이 헌법에 위반된다고 볼 수는 없으므로, 이와 다른 전제에 선 피고의 주장은 받아들이지 아니한다.
다. 피고의 원고들에 대한 임금 차액 지급의무
1) 피고의 주장
설령 고용간주 규정에 의하여 피고와 원고들 사이의 고용관계가 의제되더라도, 파견근로자에 불과한 원고들이 피고의 정규직 근로자들과 같은 수준의 임금을 당연히 청구할 근거가 없으므로, 원고들이 그와 다른 전제에서 피고의 정규직 근로자들이 받은 임금과 원고들 자신이 실제로 받은 임금의 차액을 청구하는 것은 타당하지 않다.
2) 판단
가) 피고의 주장처럼, 구 파견근로자보호법에는 고용간주 규정만 있을 뿐 위 규정에 따라 고용이 간주될 경우 그 근로조건에 관한 규정이 따로 없다. 그러나 ① 위와 같이 고용이 간주되는 경우는 근로계약이 체결되었으나 구체적인 근로조건에 관한 정함이 없는 경우와 유사한데 이러한 경우 사용자의 취업규칙 및 사용자와 노동조합 또는 근로자 대표 사이에 체결된 단체협약의 보충적 효력에 따라 근로조건이 결정된다고 봄이 타당한 점, ② 2006.12.21. 신설된 파견근로자보호법 제6조의2 제3항에 의하면, 2년을 초과하여 계속적으로 파견근로자를 사용함으로써 당해 파견근로자를 직접 고용하여야 하는 경우 사용사업주의 근로자 중 당해 파견근로자와 동종 또는 유사업무를 수행하는 근로자가 있으면 그 근로자에게 적용되는 취업규칙 등에서 정하는 근로조건에 의한다고 규정하고 있는 점, ③ 구 파견근로자보호법 제21조는 파견근로자임을 이유로 ‘파견사업주와 사용사업주는 사용사업주의 사업 내의 동일한 업무를 수행하는 동종근로자와 비교하여 부당하게 차별적 처우를 받지 아니하도록 하여야 한다’라고 규정하고 있는 점, ④ 만약 직접고용이 간주된 파견근로자에게 기존 파견근로계약의 근로조건이 그대로 승계된다고 한다면 근로자파견의 상용화‧장기화를 방지하고자 하는 직접고용간주 조항의 입법취지에 반하게 되는 결과가 되는 점에 비추어 보면, 구 파견근로자보호법상의 고용간주 규정에 따라 고용이 간주될 경우에도 사용사업주의 근로자 중 당해 파견근로자와 동종 또는 유사업무를 수행하는 근로자가 있으면 그 근로자에게 적용되는 취업규칙 등에서 정하는 근로조건이 적용된다고 봄이 상당하다.
나) 위 법리에 비추어 보건대, 갑 제17 내지 24호증의 각 기재(가지번호 포함)에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고들이 피고의 정규직 근로자들이 받은 임금으로서 자신들에게 적용되어야 할 임금이라고 주장한 내역은 피고로부터 제출받은 임금 관련 자료들에 기초한 것으로, 원고들의 각 고용의제 시점에서 기산하여 정규직 직급상 가장 낮은 5직급을 적용하여 산출한 사실을 인정할 수 있으므로(앞서 든 각 증거에 의하면, 5직급은 원고들과 동종 또는 유사업무를 수행하는 근로자들로 보인다), 원고들의 주장은 이유 있고, 이에 반하는 피고의 주장은 이유 없다(구체적인 계산내역은 당심 판결문의 첨부파일 참조).
3) 소결
따라서 피고는 원고 A에게 72,624,400원, 원고 B에게 62,519,482원, 원고 C에게 54,262,241원, 원고 D에게 58,437,526원, 원고 E에게 70,845,608원 및 위 각 돈에 대하여 임금 지급의무가 발생한 이후로서 원고들이 구하는 이 사건 청구취지 감축신청서 부본 송달일 다음날인 2014.10.23.부터 다 갚는 날까지 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 20%의 비율로 계산한 지연손해금을 각 지급할 의무가 있다.
3. 결론
그렇다면 원고들의 피고에 대한 이 사건 청구는 이유 있어 이를 모두 인용할 것인데, 제1심 판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 피고의 원고들에 대한 항소는 이유 없어 이를 모두 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.
판사 문형배(재판장) 최희영 곽희두