<질의요지>
「개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법」(이하 “개발제한구역법”이라 함) 제4조의2제2항 본문에서는 같은 조제1항에 따라 훼손지(개발제한구역 내 건축물 또는 공작물 등 각종 시설물이 밀집되어 있거나 다수 산재되어 녹지로서의 기능을 충분히 발휘하기 곤란한 곳 등 개발제한구역법 제4조제4항 각 호의 어느 하나에 해당하는 훼손된 지역을 말하며(개발제한구역법 제4조제4항 참조), 이하 같음)의 정비사업을 시행하는 자는 해당 정비사업 구역 면적의 100분의 30 이상에 해당하는 정비사업 부지에 도시공원등(「도시공원 및 녹지 등에 관한 법률」 제2조에 따른 도시공원 및 녹지를 말하며, 이하 같음)을 조성하여 공원관리청(도시공원을 관리하는 특별시장·광역시장·특별자치시장·특별자치도지사·시장 또는 군수를 말하며(「도시공원 및 녹지 등에 관한 법률」 제19조의2 참조), 이하 같음)에 기부채납(寄附採納)하여야 한다고 규정하고 있는 한편,
「공유재산 및 물품 관리법」(이하 “공유재산법”이라 함) 제8조에서는 사권(私權)이 설정된 재산은 그 사권이 소멸되기 전에는 공유재산으로 취득하지 못한다고 규정하고 있는바,
개발제한구역법 제4조의2제2항 본문에 따라 기부채납하기 위하여 도시공원등을 조성한 경우로서 해당 도시공원등의 부지에 지상권(타인의 토지에 건물 기타 공작물이나 수목을 소유하기 위하여 그 토지를 사용하는 물권을 말하며(「민법」 제279조 참조), 이하 같음)이 설정되어 있는 경우, 훼손지의 정비사업을 시행하는 자는 지상권이 설정된 도시공원등을 공유재산법 제8조에도 불구하고 공원관리청에 기부채납할 수 있는지?
<회 답>
이 사안의 경우, 훼손지의 정비사업을 시행하는 자는 지상권이 설정된 도시공원등을 공유재산법 제8조에 따라 공원관리청에 기부채납할 수 없습니다.
<이 유>
개발제한구역법 제4조의2제2항 본문에서는 훼손지의 정비사업을 시행하는 자는 해당 정비사업 구역 면적의 100분의 30 이상에 해당하는 정비사업 부지에 도시공원등을 조성하여 공원관리청에 기부채납하여야 한다고 규정하고 있을 뿐, 이 사안과 같이 지상권이 설정된 도시공원등의 기부채납 등에 관하여는 별도의 규정을 두고 있지 않은 한편, 공유재산법은 공유재산 및 물품에 관한 기본적인 사항을 정한 법률로서(제1조), 같은 법 제2조의2에서는 다른 법률에 특별한 규정이 없으면 공유재산법을 따르도록 규정하고 있고, 같은 법 제8조에서는 사권(私權)이 설정된 재산은 그 사권이 소멸되기 전에는 공유재산으로 취득하지 못하지만(본문), 법원의 판결에 따라 취득하는 경우에는 같은 조를 적용하지 아니한다고 규정(단서)하고 있습니다.
먼저 지방자치단체 소유로 된 공유재산에 관하여 규정하고 있는 공유재산법 제2조제3호에서는 “기부채납”이란 지방자치단체 외의 자가 부동산과 그 종물, 선박, 주식 등 같은 법 제4조제1항 각 호에 해당하는 공유재산의 소유권을 무상으로 지방자치단체에 이전하여 지방자치단체가 이를 취득하는 것을 말한다고 규정하고 있는데, 같은 법 제8조에서는 공유재산의 취득과 관련하여 지방자치단체가 사권이 설정된 재산은 그 사권이 소멸되기 전에는 공유재산으로 취득하지 못한다고 규정하고 있고, 같은 법 제94조의2제1항에서는 행정안전부장관은 지방자치단체가 공유재산과 물품의 관리·처분·수입 및 지출을 통일적으로 운영할 수 있게 하기 위하여 공유재산 및 물품의 운영기준을 정할 수 있다고 규정하면서, 그 위임에 따라 마련된 행정안전부 고시인 「지방자치단체 공유재산 운영기준」(이하 “운영기준”이라 함) 별표 1 제1호라목에서는 지방자치단체의 장은 사권이 설정되어 있는 재산을 기부받지 않도록 명확하게 규정하고 있는바, 이 사안의 도시공원등에 설정된 지상권이 사권이라면 공유재산법 제8조에 따라 그 사권이 소멸되기 전에는 해당 도시공원등을 기부채납할 수 없다는 것이 문언상 명확하다고 할 것입니다.
이 경우 공유재산법 제8조에 따른 “사권”은 그 사권의 내용에 따라 해당 재산의 사용·수익·처분권이 그 권리자에게 귀속됨으로써 소유자의 사용·수익· 처분권이 제한되는 사법상 일체의 권리(부산고등법원 2022.12.14. 선고 2021나56056 판결례 참조)를 의미하는바, 이 사안에서와 같이 도시공원등에 설정된 지상권은 「민법」 제279조에 따르면 타인의 토지에 건물 기타 공작물이나 수목을 소유하기 위하여 그 토지를 사용하는 권리로서 부동산의 사용가치를 독점적으로 지배하는 것을 내용으로 하는 용익물권(타인의 토지나 건물 등 부동산을 일정의 목적에 사용·수익하는 권리 중 물권에 관한 것임)이고(법제처 2020.5.11. 회신 20-0111 해석례 참조), 이에 따라 지상권이 설정된 부동산의 사용권은 지상권자에게 귀속되어 대지의 소유권자도 그 사용이 제한되며, 대세적(對世的) 효력을 가진 물권으로서 누구에게라도 그 권리를 주장할 수 있어 대지의 소유자로부터 대지의 사용승낙을 받은 자가 있더라도 그에 대하여 지상권자는 지상권을 주장할 수 있어 결국 지상권자의 동의를 받지 못한 부동산의 경우에는 해당 부동산을 사용할 수 있는 권원을 확보했다고 보기 어려운 점(법제처 2014.8.29. 회신 14-0454 해석례 참조) 등을 종합하여 보면, 도시공원등에 설정된 지상권은 공유재산의 사용 등에 있어서 제한을 발생시킬 수 있으므로, 이 사안의 도시공원등은 공유재산법 제8조에 따라 그 지상권이 소멸되기 전에는 기부채납할 수 있는 대상이 아니라고 할 것입니다.
그리고 공유재산법 제8조에서 사권이 설정된 재산을 공유재산으로 취득하지 못하도록 한 것은 사권으로 인하여 해당 재산의 사용·처분이 제한될 수 있는 가능성과 사권으로 인한 분쟁의 여지를 미연에 차단함으로써 공유재산의 적정한 보호와 효율적인 관리·처분이라는 입법목적을 달성하기 위한 것인데(법제처 2013.11.4. 회신 13-0494 해석례, 부산고등법원 2022.12.14. 선고 2021나56056 판결례 등 참조), 이 사안과 같이 명확하게 지상권이라는 사권이 설정되어 있는 도시공원등의 경우에는 기부채납을 할 수 없다고 해석하는 것이 공유재산의 효율적인 관리를 도모하려는 공유재산법 제8조의 입법 취지에 부합하는 해석입니다.
또한 개발제한구역법 제4조의2에 따라 훼손지의 정비사업을 시행하는 자는 같은 조제2항에 따라 정비사업 부지에 도시공원등을 조성하여 기부채납하는 것이 의무로 부여되어 있으나, 그 부지의 규모를 정비사업 구역 면적의 100분의 30 이상에 해당하는 정비사업 부지로만 규정하고 있어 도시공원등을 조성하는 위치를 자율적으로 조정할 수 있는 점, 같은 조제3항에서는 정비사업 구역 내에 도시공원등을 조성하기 어려운 경우 다른 도시공원 부지를 기부채납할 수 있다고 규정하고 있어 같은 조제2항에 따라 훼손지의 정비사업을 시행하는 자가 반드시 정비사업 부지에 도시공원등을 조성하여 기부채납해야만 하는 것은 아니므로, 같은 조제2항에 따른 기부채납을 할 수 없다고 하더라도 기부채납에 관한 법령상 의무를 이행할 수 있는 점 등을 고려할 때, 개발제한구역법 제4조의2제2항에 따라 기부채납하려는 경우 그 기부채납의 대상에 대해서는 공유재산법 제8조에 따라 사권이 설정되지 않은 것으로 한정하여 해석하는 것이 개발제한구역법 제4조의2의 규정 체계에도 부합한다고 할 것입니다.
한편, 공유재산법에서는 공유재산에 대해서도 사권 설정이 가능하도록 하고 있는 점을 고려할 때 이 사안의 도시공원등과 같이 사권이 설정된 재산이더라도 공유재산법 제8조에도 불구하고 기부채납할 수 있다는 의견이 있으나, 사권이 설정된 재산을 공유재산으로 취득하는 것과 이미 취득한 공유재산에 사권을 설정하는 등 일정한 관리나 처분을 하는 것은 각각 구분되는 것으로, 취득한 공유재산에 사권을 설정하는 것에 관하여는 공유재산법 제19조 및 제28조에서 별도의 규정을 두고 있으나 사권이 설정된 재산을 공유재산으로 취득하는 것에 관하여는 같은 법 제8조에서 명시적으로 금지하고 있으므로, 규정 체계상 공유재산에 대한 사권 설정이 금지되고 있지 않다는 것이 사권이 설정된 재산을 공유재산으로 취득할 수 있는 근거로 보기는 어렵다는 점에서 이러한 의견은 타당하지 않다고 할 것입니다.
따라서 이 사안의 경우, 훼손지의 정비사업을 시행하는 자는 지상권이 설정된 도시공원등을 공유재산법 제8조에 따라 공원관리청에 기부채납할 수 없습니다.
【법제처 24-0818, 2024.12.06.】