【서울중앙지방법원 2024.7.12. 선고 2022가합534381 판결】
• 서울중앙지방법원 제42민사부 판결
• 사 건 / 2022가합534381 근로에 관한 소송
• 원 고 / 1. J, 2. H
• 피 고 / 주식회사 B
• 변론종결 / 2024.05.17.
• 판결선고 / 2024.07.12.
<주 문>
1. 원고들의 피고에 대한 청구를 모두 기각한다.
2. 소송비용은 원고들이 부담한다.
<청구취지>
1. 피고가 원고 J에 대하여 한 2021.12.6.자 해고는 무효임을 확인한다.
2. 피고는,
가. 원고 J에게,
1) 42,457,202원 및 그중 5,000,000원에 대하여 2021.12.6.부터 소장 송달일까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 12%, 20,000,000원에 대하여 소장 송달 다음날부터 다 갚는 날까지 연 12%, 나머지 17,457,202원에 대하여 2024.3.8.자 청구취지 및 청구원인 변경신청서 송달 다음날부터 다 갚는 날까지 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을,
2) 소장 송달 다음날부터 원고 J이 복직하는 날까지 1일 183,613원의 비율로 계산한 돈을 각 지급하고,
나. 원고 H에 5,000,000원 및 이에 대하여 2021.12.6.부터 소장 송달일까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.
<이 유>
1. 기초사실
가. 당사자의 지위
1) 피고 회사는 ‘O’라는 명칭의 배달 플랫폼 서비스(이하 ‘이 사건 서비스’라고 한다)를 운영하는 회사이다.
2) 원고 J은 2021.5.21.부터 2021.12.6.까지 피고 회사의 Q지점(이하 ‘Q지점’이라고 한다)에 소속되어 ‘O’라는 명칭의 피고 회사 스마트폰 어플리케이션(이하 ‘이 사건 프로그램’이라고 한다)을 이용하여 배달업무를 수행한 사람이다.
3) 원고 H(이하 ‘원고 노조’라고 한다)은 2020.7.30. 배달업종에 종사하는 근로자를 대상으로 하는 전국단위 산업별 노동조합으로서 노동조합 설립신고를 한 노동조합이다.
나. 원고 J과 피고 회사의 계약 체결 등
1) 원고 J은 2021.5.21.경 피고 회사와 사이에 ‘배송대행 업무위탁 계약’이라는 표제의 계약(이하 ‘이 사건 업무위탁 계약’이라고 한다)을 체결하였다.
2) 이 사건 업무위탁 계약의 주요 내용은 별지 1 기재와 같다(위 계약 제2조에서 정의하는 용어는 본문에서도 그대로 사용하기로 한다).
3) 원고 J은 2021.5.21.경부터 피고 회사로부터 배달업무에 사용할 이륜차량(이하 ‘오토바이’라고 한다)을 임차하여 배달업무를 수행하였다.
4) 피고 회사는 2021.7.1.경 원고 J이 구 산업재해보상보험법(2022.6.10. 법률 제18928호로 개정되기 전의 것) 제125조 제1항 소정의 ‘특수형태근로종사자’(이하 ‘특수형태근로종사자’라고만 한다)에 해당함을 전제로, 위 법률 제125조제3항에 따라 근로복지공단에 원고 J으로부터 노무를 제공받게 되었음을 신고하였다.
다. 피고 회사의 이 사건 업무위탁 계약 해지
피고 회사는 2021.12.6. 원고 J에게 이 사건 업무위탁 계약의 해지를 통보하고(이하 ‘이 사건 해지통보’라고 한다), 피고 회사가 대여하였던 배달조끼, 오토바이 등의 반납을 요구하였다.
[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 4, 21호증, 을 제1, 10호증의 각 기재, 변론 전체의 취지
2. 원고들의 주장
가. 해고무효 확인청구
원고 J과 피고 회사가 체결한 이 사건 업무위탁 계약의 명칭은 근로계약이 아니지만, 그 실질에 있어 원고 J은 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 피고 회사에 근로를 제공하였으므로, 원고 J은 근로기준법상 근로자에 해당한다. 따라서 피고 회사가 원고 J에 대하여 한 이 사건 해지통보는 해고에 해당한다.
그런데 피고 회사가 한 해고는, ① 절차적으로 서면에 의한 해고사유 통지 요건을 갖추지 못하였고, ② 실체적으로 정당한 사유가 없어 위법·무효이므로, 그 확인을 구한다.
나. 원고 J의 임금청구
피고 회사가 한 해고는 무효이므로, 피고 회사는 원고 J에게 해고일인 2021.12.6.부터 소장 송달일까지 발생한 임금인 37,457,202원 및 이에 대한 지연손해금과 소장 송달 다음날부터 원고 J이 복직하는 날까지 발생하는 임금으로 위 기간 동안 1일 183,613원의 비율로 계산한 돈을 각 지급할 의무가 있다.
다. 원고들의 불법행위 손해배상청구
원고 J과 원고 노조는 각각「노동조합 및 노동관계조정법」(이하 ‘노동조합법’이라고 한다)상의 근로자와 노동조합에 해당하는데, 피고 회사는 원고 J의 원고 노조 가입 및 활동을 문제 삼아 원고 J을 부당하게 해고하였다. 이는 노동조합법 제81조제1항제1호 소정의 부당노동행위로서 원고들에 대한 불법행위에 해당한다.
따라서 피고 회사는 원고들에게 위와 같은 불법행위에 따른 위자료로 각각 500만 원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.
3. 인정사실
가. 이 사건 서비스의 개요
1) 상점주(이 사건 업무위탁 계약 제2조제1호의 ‘상점주’를 의미한다. 이하 ‘가맹점’이라는 표현을 사용한다)가 이 사건 프로그램을 통하여 피고 회사에 상품(주로 음식이다)의 배달을 요청하면, 피고 회사에 소속된 배달기사(이하 ‘라이더’라고 한다)가 주로 오토바이를 이용하여 상품을 가맹점으로부터 이용자(이 사건 업무위탁 계약 제2조제2호의 ‘이용자’를 의미한다. 이하 ‘고객’이라는 표현을 사용한다)에게로 배달한다.
2) 피고 회사의 라이더는, ① 피고 회사와 근로계약을 체결한 배달기사(이하 ‘정직원 라이더’라고 한다)와 ② 원고 J과 같이 ‘배송대행 업무위탁 계약’을 체결한 배달기사(이하 ‘위탁 라이더’라고 한다)로 나누어진다.
3) 위탁 라이더는, 배송업무를 전업으로 수행하는 라이더(이하 ‘전업 라이더’라고 한다)와 파트타임으로 수행하는 라이더(이하 ‘파트타임 라이더’라고 한다)로 나누어진다.
4) 배달업무 과정에서, 피고 회사의 라이더는 스마트폰 어플리케이션 기반의 이 사건 프로그램을 이용하였고, 관리직은 이 사건 프로그램과 함께 웹 프로그램(스마트폰에 어플리케이션 형태로 설치되어 구동되는 것이 아니라, 웹사이트에 접속하는 방식으로 구동되는 프로그램을 의미한다) 기반의 관리자용 프로그램(이하 ‘관리자용 프로그램’이라고 한다)을 이용하였다.
나. 피고 회사 및 Q지점의 조직 등
1) 피고 회사에는 원고 J이 소속되었던 Q지점을 비롯한 다수의 지점과 지점의 상위 조직으로서 여러 개의 지점을 관리·지원하는 지원센터가 존재하였다.
2) 지점에 일시적으로 라이더가 부족한 상황이 발생하면, 지점은 지원센터에 인력지원을 요청하고, 지원센터는 소속 라이더를 지점에 지원하였다.
3) Q지점에는 지점장, 부지점장, 본부장, 팀장, 부팀장, 과장 등의 직책이 존재하였고, 2021년경을 기준으로 약 180명의 위탁 라이더가 소속되어 있었다.
4) N는 2021.4.경부터 2021.12.경까지 Q지점의 지점장으로 근무하였고, K은 그 무렵 Q지점의 부지점장으로 근무하였다.
5) N는 위 기간 동안 업무 목적으로 관리직 및 라이더들이 참여하는 카카오톡 단체대화방(이하 ‘전체 대화방’이라고 한다), 관리직이 참여하는 카카오톡 단체대화방(이하 ‘관리직 대화방’이라고 한다)을 운용하였다(피고 회사는 제2회 변론기일에서 ‘관리직 및 라이더들이 참여하는 카카오톡 단체대화방은 존재하지만, 관리직들만이 참여하는 카카오톡 단체대화방은 존재하지 않는다’는 취지로 진술하였다. 그러나 증인 N는 제3회 변론기일에서 ‘관리직들에게 업무지시를 내리기 위해 관리직 대화방을 별도로 만들어서 운용하였다’고 증언하였는바, 이러한 증언 내용과 변론 전체의 취지를 종합하면, N가 Q지점 지점장으로 근무하는 동안 관리직 대화방을 만들고 이를 운용한 사실을 인정할 수 있다).
6) Q지점 관리직들은 당직순번을 정하여 돌아가면서 전체 대화방의 관리를 담당하였다.
다. 위탁 라이더의 모집 등
1) 피고 회사는 아르바이트 모집사이트 등을 통하여 위탁 라이더를 모집하였다.
2) Q지점도 아르바이트 모집사이트 등에 위탁 라이더 모집공고를 게시하였다. 그 주요 내용은 아래와 같다. <아래 생략>
라. 위탁 라이더가 사용한 비품·작업도구 등
1) 오토바이를 소유한 위탁 라이더는 자기 소유 오토바이를 사용하여 배달업무를 수행하였고, 그렇지 않은 위탁 라이더는 피고 회사의 관계 회사인 주식회사 M(이하 ‘M’라고 한다)로부터 리스한 오토바이를 사용하여 배달업무를 수행하였다. 원고도 M로부터 리스한 오토바이를 이용하여 배달업무를 수행하였다.
2) 오토바이를 리스한 위탁 라이더는 M를 통해 오토바이를 수리하였다.
3) 위탁 라이더가 리스한 오토바이를 운행하다가 교통법규 위반으로 과태료처분 등을 받는 경우, 피고 회사가 일단 납부하고 추후 해당 위탁 라이더에게 구상하였다.
4) 위탁 라이더는 자신이 소유한 휴대전화에 이 사건 프로그램을 설치하고 자신의 계정으로 로그인하여 이를 배달업무 수행 중 사용하였다.
5) 피고 회사는 위탁 라이더에게 현장에서의 대금결제에 필요한 카드단말기와 ‘O’ 로고가 그려져 있는 라이더 조끼 및 배달상자를 무상으로 제공하였다. 그러나 헬맷은 별도로 지급되지 않았다(증인 N 증언녹취록 40쪽).
6) 피고 회사는 ‘P’이라는 웹사이트를 통하여 위탁 라이더에게 카드단말기, 라이더 조끼, 배달상자, 보호대토시 등의 물품을 유상으로 판매하기도 하였다.
7) Q지점은 ‘S’이라는 이름의 휴게 공간(이하 ‘S’이라고 한다)을 마련하고 위탁 라이더가 해당 공간에서 대기하거나 휴식을 취할 수 있도록 하였다.
마. 위탁 라이더의 업무방식
1) 위탁 라이더는 휴대전화로 이 사건 프로그램을 실행하고 자신의 계정으로 로그인한 뒤, 자신의 상태를 ‘근무’ 상태(이외의 상태로는 ‘휴식’과 ‘퇴근’이 있다)로 변경하는 방법으로 근무를 시작한다(이하 이를 ‘출근’이라고 한다). 위탁 라이더가 출근을 할 때 어떠한 특정한 장소에 위치하여야 하는 것은 아니었다.
2) 가맹점이 이 사건 프로그램을 통하여 배달을 요청하면, 위탁 라이더의 이 사건 프로그램 화면에 해당 배달 주문 내역이 표시된다. 여러 건의 배달 주문이 있는 경우 요청된 순서대로 위에서 아래로 나열된다(이에 따라 오래된 주문은 화면의 상단에 위치하게 되는데, 이하 위와 같은 주문 내역을 ‘상단 콜’이라고 한다).
3) 위탁 라이더는 S이나 가맹점 인근에서 대기하거나 다른 배달업무를 수행하고 있다가 이 사건 프로그램을 통하여 2)항과 같이 표시된 배달 주문 내역을 확인하고, 가맹점 및 고객과 자신의 위치, 배달경로 등을 고려하여 배달요청을 수락한다(이하 이를 ‘배차’라고 한다).
4) 위탁 라이더는 배달경로 등에 비추어 한 번에 여러 개의 배달 주문을 수행할 수 있다고 판단하는 경우 한 번에 여러 개의 배차를 받아 한꺼번에 배달업무를 수행하기도 하였다(이하 이를 ‘묶음배달’이라고 한다).
5) 위탁 라이더는 위와 같이 배차를 받은 뒤 오토바이를 이용하여 해당 가맹점에 가서 물건을 받아 이를 고객에게 전달함으로써 해당 배달업무를 완료하였다.
바. 배달요금의 정산방식 등
1) 위탁 라이더가 배달을 완료하면 가맹점 또는 고객이 지급한 배달료(기본 배달료 및 할증 배달료)에서 아래 산식에 따라 수수료 등이 공제된 정산금이 위탁 라이더의 가상계좌로 입금된다(편의상 세금 항목은 제외한다).
○ 정산금 : 기본 배달료 + 할증 배달료 + 페널티 - 라이더 수수료 - 고용보험·산업재해보상보험료
2) 위 산식 중 (+)에 해당하는 항목의 구체적인 내용은 아래와 같다.
가) 기본 배달료란, 배달 건에 대하여 기본적으로 부과되는 배달료를 의미한다. 기본 배달료의 산정 방식으로는 ① 거리별 요금제(배송거리에 비례하여 배달료가 결정된다)와 ② 지역별 요금제(배송지역에 따라 배달료가 결정된다)가 있다. 어느 요금제에 의할 것인지와 각 요금제에 따른 구체적인 산정 방식은 피고 회사에 의하여 결정된다.
나) 할증 배달료란, 배달 건에 대하여 선택적으로 부과되는 배달료를 의미한다. 할증 배달료의 종류로는, ① 선호되지 않는 지역의 배달 건에 대하여 부여되는 지역할증, ② 선호되지 않는 시간대의 배달 건에 대하여 부여되는 시간할증, ③ 우천 시의 배달 건에 대하여 부여되는 우천할증이 있다. 각 할증의 구체적인 기준과 적용 여부는 피고 회사에 의하여 결정된다.
다) 페널티란, 위탁 라이더가 배달 건을 배차 받은 뒤 이를 임의로 취소하는 경우 부과되는 범칙금을 의미한다. 취소되어 페널티가 발생한 배달 건을 다른 위탁 라이더가 수행하는 경우, 해당 위탁 라이더가 페널티를 받은 위탁 라이더가 납부한 범칙금을 가산하여 지급받는다.
3) 위 산식 중 (-)에 해당하는 항목의 구체적인 내용은 아래와 같다.
가) 라이더 수수료란, 배달 건에 대하여 위탁 라이더가 피고 회사에 납부하는 수수료를 의미한다. 라이더 수수료는 기본 금액을 기준으로 위탁 라이더의 레벨에 따른 할인이 적용된 금액으로 결정된다(최저 레벨인 0레벨의 경우 할인이 적용되지 않고, 최고 레벨인 10레벨의 경우 40%가 할인된다).
나) 고용보험·산업재해보상보험료란, 피고 회사가 위탁 라이더가 특수형태근로종사자임을 전제로 고용보험료 및 산업재해보상보험료를 납부함에 따라 해당 명목으로 공제하는 금액을 의미한다.
4) 오토바이를 리스하는 위탁 라이더의 경우, 위와 같은 정산금에서 리스비용, 보험료, 오토바이 수리비 등이 추가로 차감되었다.
사. 관리자용 프로그램의 구성 및 기능
1) 관리자용 프로그램의 구성
가) 관리자용 프로그램을 구동하면 최상단에 접수현황, 가입/탈퇴통계, 주문통계, 가맹점관리, 기사관리, P, 예치금관리, 계정관리, 환경설정 항목 순으로 메뉴가 배치되어 있다(별지 2 관리자용 프로그램 구동 예시화면 참조).
나) 최상단의 ‘접수현황’과 ‘기사관리’를 클릭하였을 때 나타나는 하위 메뉴는 아래와 같다(‘접수현황’을 클릭하였을 때의 화면이 별지 2에 해당한다).
○ 접수현황 : ① 주문공유설정, ② 추천배차공유설정, ③ 호출설정, ④ 배송가능지역, ⑤ 지도관제, ⑥ 시간할증, ⑦ 지역할증, ⑧ 주문등록, ⑨ 상담메세지, ⑩ 전체메세지, ⑪ 공지사항, ⑫ 블라인드관리, ⑬ 일괄배차, ⑭ 음성(접수/배차/픽업/취소)
○ 기사관리 : ① 조회, ② 기사등록, ③ 기사그룹관리, ④ 일/월차감, ⑤ 일/월차감내역, ⑥ 0콜 라이더확인, ⑦ 상해보험명단
2) ‘접수현황’ 하위 메뉴의 기능
‘접수현황’의 하위 메뉴 중 이 사건과 관련된 부분의 기능은 아래와 같다.
○ 추천배차공유설정(항목②) : 위탁 라이더를 지정하여 해당 라이더에게 특정배달 주문을 배차하는 기능(이하 ‘추천배차 기능’이라고 한다)이다.
○ 지도관제(항목⑤) : 위탁 라이더가 배차 이후 배달 건을 임의로 취소하는 경우에 부과되는 페널티의 금액을 설정할 수 있다. 배차가 완료된 주문의 내역을 수정하거나 취소할 수 있고(이하 ‘배차취소 기능’이라고 한다), 활동 중인 위탁 라이더의 위치를 실시간으로 확인할 수도 있다(이하 ‘관제 기능’이라고 한다).
○ 시간할증(항목⑥) 및 지역할증(항목⑦) : 앞서 본 할증 배달료 중 시간할증과 지역할증과 관련한 사항을 설정할 수 있는 기능이다.
○ 블라인드관리(항목⑫) : 특정 위탁 라이더에게 특정 가맹점의 주문 내역이 확인되지 않게 하는 기능이다(이하 ‘블라인드 기능’이라고 한다).
3) ‘기사관리’ 하위 메뉴의 기능
‘기사관리’의 하위 메뉴 중 이 사건과 관련된 부분의 기능은 아래와 같다.
○ 기사등록(항목②) 및 기사그룹관리(항목③) : 소속 위탁 라이더의 이름과 관련정보를 등록하고, 유사한 유형의 위탁 라이더들을 그룹으로 관리할 수 있는 기능이다. 그룹마다 1회에 묶음배달을 할 수 있는 배달 개수의 상한을 지정할 수 있는 기능(이하 ‘묶음배달 상한 지정 기능’이라고 한다)도 있다.
○ 일/월차감(항목④) : 오토바이 리스비용, 상해보험료, 오토바이 수리비용 등을 차감하거나 차감내역을 조회할 수 있는 기능이다.
○ 0콜 라이더확인(항목⑥) : 배차 횟수가 0인 위탁 라이더의 명단과 마지막 배차 이후로 배차를 받지 않은 연속일수가 며칠인지를 확인할 수 있는 기능이다. 해당 위탁 라이더 상태를 클릭하여 계정을 중지하거나 삭제할 수도 있다.
아. 피고 회사의 레벨업 제도 등
1) 레벨업 제도란, 위탁 라이더가 아래와 같은 조건을 충족할 때 점수를 부여 또는 삭감하여 일정한 점수에 도달할 때마다 레벨을 승급하는 제도를 의미한다. 피고 회사는 위탁 라이더의 레벨이 높아질 때마다 축하지원금을 지급하고, 레벨에 따라 라이더 수수료의 할인율을 차등하여 적용하였다.
○ 점수 부여 : 첫 배차 수행, 출근 후 35배차 수행, 이른바 ‘똥콜’(위탁 라이더들이 기피하는 배달 건을 의미한다) 수행, 우천 시 배차 수행 등
○ 점수 삭감 : 교통사고 발생
○ 레벨 강등 : 3개월 미운행(1레벨 하락)
2) 수수료 프로모션이란, 피고 회사가 영업을 개시하고 일정 기간 동안 라이더 수수료를 일괄적으로 할인 적용한 이벤트를 의미한다.
자. 전체 대화방의 운용내역
1) Q지점에서는 관리직 및 위탁 라이더 사이의 업무 소통 등을 위하여 전체 대화방이 활용되었다. 전체 대화방에서 사용된 용어들의 의미는 아래와 같다.
○ 배취(배차 취소) : 배차된 오더를 접수로 변경
○ 상취(상점 취소) : 배차된 오더를 배달 취소로 변경
2) 위탁 라이더가 전체 대화방에서 작성한 메시지는 주로 아래 기재와 같다. <아래 생략>
3) 관리직이 전체 대화방에서 작성한 메시지는 주로 아래 기재와 같다. <아래 생략>
[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 5, 8, 9, 11 내지 17, 20호증(가지번호 있는 것은 각 가지번호 포함, 이하 같다), 을 제2 내지 8, 10, 11호증의 각 기재 내지 영상, 증인 N의 증언, 이 법원의 증거보전결과(2023카기51577), 변론 전체의 취지
4. 해고무효 확인청구 및 원고 J의 임금청구에 대한 판단
가. 원고 J의 근로기준법상 근로자 지위 인정 여부
1) 관련 법리
가) 근로기준법 제2조제1항은 제1호에서 “근로자란 직업의 종류에 관계없이 임금을 목적으로 사업이나 사업장에 근로를 제공하는 자를 말한다.”라고 규정하고, 제5호에서 “임금이란 사용자가 근로의 대가로 근로자에게 임금, 봉급, 그 밖에 어떠한 명칭으로든지 지급하는 일체의 금품을 말한다.”라고 규정하고 있다.
나) 근로기준법상 근로자에 해당하는지 여부는 계약 형식보다 실질적으로 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 한다.
종속적인 관계가 있는지 여부는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속되는지, 노무제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지와 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 1996.4.26. 선고 95다20348 판결 등 참조).
2) 구체적인 판단
가) 위 인정사실에 비추어 보면, 원고가 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 피고 회사에 근로를 제공하였다고 볼 만한 여지가 일정 부분 존재한다고 보이기는 한다(한편, 아래 5.항에서 보는 바와 같이 원고가 노동조합법상 근로자 지위에 있음은 인정할 수 있다).
나) 그러나 위 인정사실, 앞서 든 증거와 갑 제7, 10, 18, 19, 21, 23, 24호증, 을 제9, 12호증의 각 기재 내지 영상 및 변론 전체의 취지에 의하여 알 수 있는 아래의 사정에 비추어 보면, 원고 J을 비롯한 위탁 라이더가 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 피고 회사에 근로를 제공한 것이라고 볼 수 없고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 원고 J이 근로기준법상의 근로자에 해당한다고 볼 수 없다.
(1) 피고 회사가 업무 내용을 정하였는지
(가) 위탁 라이더는 이 사건 프로그램을 이용하여 가맹점이 요청한 배달 주문을 확인하고 가맹점과 자신의 위치, 배달경로 등을 고려하여 어떠한 배달 요청을 수행할 것인지를 자율적으로 결정하였다. 피고 회사가 기본 배달료와 할증 배달료의 산정방식을 결정하고, 레벨업 제도, 페널티 제도 등을 통해 위탁 라이더가 특정 배달 주문을 수락하도록 유도하기는 하였다. 그러나 최종적인 수락 여부를 위탁 라이더가 결정하였던 이상 위와 같은 사정만으로 위탁 라이더가 어떠한 배달 요청을 수행할 것인지를 자율적으로 결정하지 못했다고 볼 수는 없다.
(나) 피고 회사가 관리자용 프로그램의 추천배차 기능을 이용하여 특정 위탁 라이더에게 특정 주문 건을 일방적으로 배차하는 것이 기술적으로 가능한 것으로 보이기는 한다. 그러나 아래의 사정을 고려하면, 특정 배달 주문의 배차가 이루어지지 않는 등의 상황이 발생하였다고 하더라도, 피고 회사가 위탁 라이더의 의사에 반하여 특정 주문 건을 일방적으로 배차(이하 ‘강제 배차’라고 한다)하였을 것이라고 보기는 어렵다.
① 피고 회사는 ‘초보 위탁 라이더가 배차 숫자가 부족하거나 어떠한 배차를 받을지 결정하기 어려워 배차추천을 요청하는 등의 경우에 추천배차 기능이 활용되었다’고 주장하는데, 추천배차 기능의 명칭, Q지점 관리직이 전체 대화방에 “배차 부족하신 분들은 배정코스 넣어드리겠습니다.”라는 메시지를 남긴 점 등은 위와 같은 피고 회사의 주장에 부합한다.
② 원고 J이 이 사건 프로그램을 이용하여 배달업무를 수행하던 2021년경에는 코로나19로 인하여 배달수요가 많았고, 그에 따라 피고 회사는 다른 배달 플랫폼과의 경쟁 속에서 충분한 라이더의 숫자를 확보하는 것이 쉽지 않았을 것으로 보인다. 피고 회사가 강제 배차를 하는 경우 해당 위탁 라이더의 반발 내지 이탈을 초래할 수 있고, 이는 당장의 상황은 해결할 수 있더라도 중·장기적으로는 피고 회사에 손해가 된다고 볼 여지가 크다.
③ 피고 회사는 위탁 라이더들이 선호하지 않는 이른바 상단 콜(앞서 본 바와 같이 시간 순서상 상대적으로 먼저 이루어져 화면의 상단에 위치하는 배달 주문건을 의미하는데, 계속하여 상단 콜 상태로 남아있다는 것은 라이더들이 배차를 선택하지 않고 기피하고 있다는 것을 의미한다), 똥콜을 처리하기 위하여, 상단 콜 내지 똥콜을 처리하는 라이더에게 레벨업에 필요한 점수를 부여하거나 현금 인센티브를 지급하는 제도를 운용하였다. 이러한 제도는 강제 배차의 부작용을 감안하여 강제 배차가 불가피한 상황을 만들지 않기 위해 시행된 것으로 보인다.
④ 피고 회사의 라이더로는 위탁 라이더 이외에 정규직 라이더가 있었다. 따라서 강제 배차가 불가피한 경우에는 피고 회사는 그 사용종속관계에 있는 정규직 라이더를 활용할 수 있었다고 보인다. 실제로 피고 회사는 위탁 라이더에 의하여 특정 주문 건이 처리되지 않는 경우 정규직 라이더나 관리직을 활용하여 해당 주문 건을 처리하였던 것으로 보인다.
(다) 위탁 라이더는 이 사건 프로그램을 통하여 가맹점과 고객의 위치를 확인할 수 있었지만, 이 사건 프로그램이 위탁 라이더에게 어떠한 경로로 배달을 할 것인지를 구체적으로 지시하지는 않았다. 배달 과정에서 어떠한 경로를 이용할 것인지는 위탁 라이더의 재량에 속하였다.
(라) 피고 회사가 제작한 라이더 교육자료(을 제5호증)에 일반적인 픽업의 경우, 픽업을 늦게 하게 되었을 경우, 가맹점의 조리가 지연되었을 경우, 일반적인 상품 전달의 경우, 상품을 늦게 전달할 경우의 대응요령 및 주의사항과 모범멘트(이하 ‘상황별 대응요령 등’이라고 한다)가 기재되어 있기는 하다.
그러나 아래의 사정을 고려하면, 위와 같은 사실만으로는 피고 회사가 위탁라이더에게 구체적인 업무수행방법을 지시하였다고 보기 어렵다.
① 피고 회사의 블로그 캡처(갑 제7호증의 2)에는 피고 회사가 라이더를 대상으로 서비스안전교육을 진행하였다는 내용이 기재되어 있으나, 그것만으로는 해당 교육의 구체적인 내용과 실시 대상을 알기 어렵다. 여기에다가, ‘위탁 라이더들에게 안전교육 등을 진행하였을 뿐 상황별 대응요령 등은 교육하지 않았다’는 증인 N의 증언 내용을 함께 고려하면, 원고들이 제출한 증거만으로는 상황별 대응요령 등이 위탁 라이더에게 일반적으로 교육되는 내용이었다고 단정할 수 없다.
② 피고 회사가 전체 대화방 등을 통하여 위탁 라이더에게 상황별 대응요령 등을 따를 것을 요구하였다고 보이지 않고, 그 이행 여부를 확인·평가하였다고 볼 만한 자료도 없다. 앞서 본 피고 회사의 레벨업, 상여금, 페널티 제도는 위탁 라이더가 수행한 배차 건수나 출근일수 등 노무의 양적인 측면과 연동된 것이었고, 고객의 만족도나 고객항의의 유무 등 노무의 질적인 측면과 연동된 것이 아니었다.
③ 상황별 대응요령 등의 내용을 보면, 해당 내용은 구체적인 업무방법을 지시한다기보다 위탁 라이더가 배달업무를 수행하는 과정에서 가맹점이나 고객과 불필요한 분쟁이 발생하는 것을 방지하고 효율적인 업무 수행을 돕기 위한 것이라고 볼 여지도 크다.
(2) 위탁 라이더가 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받았는지
(가) 피고 회사에는 별도의 취업규칙 내지 복무(인사)규정이 존재하지 않았다.
(나) 이 사건 업무위탁 계약에서 위탁 라이더에게 부과하는 의무의 내용을 보더라도, ‘위탁 라이더는 관련 법령을 준수하여 배송대행서비스를 수행하고, 음주운전, 마약, 도박, 폭력 및 성폭력 등 관련 법령 및 사회상규에 어긋나는 행위를 해서는 안 된다’는 것(제6조제1항, 제2항)으로 법령의 준수의무를 확인하는 것에 불과하거나, ‘배달업무 수행 중 교통사고, 배달물품의 분실 등 중요한 상황이 발생한 경우 지체 없이 피고 회사에 그 내용을 통보하여야 한다’는 것(제10조제1항)으로 근로관계가 아니라 도급 내지 위임관계를 전제로 하더라도 어색하지 않은 내용이다.
(다) 피고 회사가 전체 대화방을 통하여 위탁 라이더에게 아래와 같은 복장 규정을 안내하고 규정 위반 시 불이익이 있을 수 있음을 공지하기는 하였다. <아래 생략>
그러나 아래의 사정을 고려하면, 피고 회사가 위탁 라이더에 대하여 공지한 위와 같은 복장 규정에 강제력이 있었거나 그 내용이 사용종속관계를 인정할 만한 것이라고 보기 어렵다.
① 피고 회사는 위탁 라이더가 특수형태고용근로종사자에 해당함을 전제로 고용보험료 및 산업재해보상보험료를 납부하였다. 위와 같이 위탁 라이더가 특수형태근로종사자에 해당하는 이상 근로기준법상 근로자에 해당하지 않는다고 하더라도 피고 회사는 위탁 라이더에 대하여 보호의무 내지 업무상 재해 방지의무를 부담한다. 피고 회사가 위탁 라이더에게 슬리퍼의 착용을 금지하는 복장 규정을 안내한 것은 위와 같은 보호의무 이행의 일환으로 볼 수 있다.
② 피고 회사는, 가맹점이나 고객에게 불쾌감을 줄 수 있는 문제 때문에 위탁 라이더에게 문신이 노출되는 복장의 착용을 금지하는 복장 규장을 안내하였던 것으로 보인다. 이러한 복장 규정은 사회통념상 위임 내지 도급관계에 있는 사람에게도 요청할 수 있는 내용이라고 보이고, 사용종속관계에 있는 근로자에게만 적용할 수 있는 내용이라고 보기 어렵다(일례로, 대중목욕탕 업장에서는 과도한 문신이 있는 사람의 목욕탕 이용을 금지하기도 한다).
③ 피고 회사가 위탁 라이더에게 피고 회사 조끼를 제공하고 이를 착용할 것을 권고하였다고 보이기는 한다. 이에 대하여 증인 N는 ‘조끼 착용은 권장이지 의무가 아니었다. 덥다고 안 입고 다니는 라이더가 많았다. 이를 위반하더라도 아무런 불이익이 없었다’고 증언하고(증언녹취록 39쪽), 위탁 라이더들의 진술서들을 보더라도 단순히 피고 회사가 복장 통제를 하였다고 기재되어 있을 뿐 그에 관한 불이익을 부과하였거나 위탁 라이더들이 실질적으로 조끼 착용 규정을 준수하였다는 내용은 기재되어 있지 않은바(갑 제8호증), 피고 회사의 조끼 착용 권고에는 강제성이 거의 없었다고 보인다.
④ 앞서 본 피고 회사의 레벨업, 상여금, 페널티 제도는 위탁 라이더의 배차 건수나 출근일수 등에 연동된 것이었고, 복장 규정의 준수 여부와 관련하여 위와 같은 제도가 활용되었다고 볼 만한 자료가 없다.
(3) 피고 회사가 상당한 지휘·감독을 하였는지
(가) 앞서 (1)항에서 본 바와 같이 위탁 라이더는 기본적으로 어떠한 배달주문을 수행할 것인지를 자율적으로 결정하였고, 배달업무를 수행하는 과정에서도 어떠한 경로를 이용할 것인지, 묶음배달을 할 때 어느 가맹점을 먼저 들를 것인지 등의 사항을 스스로 결정하였던 것으로 보인다. 피고 회사가 고객응대 방법 등을 위탁 라이더에게 구체적으로 지시하거나 그 준수 여부를 확인하였다고 보이지도 않는다.
(나) 피고 회사 관리직이 전체 대화방에 남긴 메시지 중 아래의 내용들은 피고 회사가 위탁 라이더의 업무 수행에 관여하거나 그에 관한 요청을 하는 것이라고 볼 수 있기는 하다. <아래 생략>
그러나 아래의 사정을 고려하면, 위와 같은 사정만으로는 피고 회사가 위탁 라이더에 대하여 상당한 지휘·감독을 하였다고 볼 수 없다.
① 위와 같은 대화 내역은 배달업무 수행 과정에서의 일반적인 요청사항을 공지하는 것이라고 보이고, 위탁 라이더들에게 개별적이고 구체적인 업무 지시를 하는 것이라고 보기 어렵다.
② 피고 회사 관리직이 주로 ‘부탁한다’는 표현을 사용한 점, 그 밖에 위 메시지가 작성된 경위와 상황, 전달 방식 등을 고려할 때, 위와 같은 메시지가 협조 요청의 의미를 넘어 우월한 지위에서의 지시 내지 명령의 성질을 갖는다고 보기 어렵다.
③ 위탁 라이더가 위 메시지에 따른 요청 사항을 준수하지 않더라도 그에 따른 특별한 제재가 이루어졌다고 보이지 않는다. 임의로 배차를 취소하는 위탁 라이더에게 페널티가 부과되기는 하였으나, 이는 이 사건 서비스에서 정하여진 규칙에 따른 것이지 위와 같은 지시를 위반하였기 때문에 부과되는 것이라고 보기 어렵다.
(다) 피고 회사 관리직은 관제 기능을 통하여 위탁 라이더의 접속 상태와 실시간 위치를 확인할 수 있었다. 그러나 아래의 사정을 고려하면, 위와 같은 사실만으로는 피고 회사가 위탁 라이더에 대하여 상당한 지휘·감독을 하였다고 볼 수 없다.
① 증인 N는, ‘사고 발생 시 위치를 파악하여 보험을 접수하기 위한 목적과 무리하게 묶음배달을 하는 것을 확인하기 위한 목적으로 관제 기능을 활용하였다’고 증언하였다(증언녹취록 44~45쪽). 피고 회사가 위 두 가지 이외의 목적으로 관제 기능을 사용하였다고 볼 만한 자료가 없다.
② 사고 발생 시 위치를 파악하여 보험회사에 사고처리를 요청하는 것은, 그 성질상 위탁 라이더의 업무를 지원하는 범주에 속하는 것이지 지휘·감독의 일환이라고 보기 어렵다.
③ 무리한 묶음배달을 확인하는 것의 경우, 지휘·감독의 내용에 속한다고 볼 여지가 있기는 하다. 그러나 ⓐ 피고 회사가 무리한 묶음배달을 확인한다고 하더라도 일방적으로 묶음배달 전부 또는 일부를 일방적으로 취소하였다고 보이지는 않는 점, ⓑ 피고 회사에 무리한 묶음배달이 이루어지는지를 지속적으로 확인하는 전담인원이 있었다고 보이지 않아 시스템적으로 가능하다고 하더라도 이에 관한 지속적이고 밀접한 확인이 이루어졌다고 보기는 어려운 점, ⓒ 위탁 라이더가 무리한 묶음배달을 할 경우 과속 등으로 인하여 사고가 발생할 여지가 있는바, 이를 적절히 제한하는 것은 위탁 라이더를 보호하기 위한 조치라고 볼 수 있는 점(앞서 본 바와 같이 피고 회사는 특수형태근로종사자인 위탁 라이더에 대하여 보호의무 내지 업무상 재해 방지의무를 부담한다) 등을 고려하면, 무리한 묶음배달을 확인하였다는 사정만으로 피고 회사가 위탁 라이더에 대하여 상당한 지휘·감독을 하였다고 보기 어렵다.
(라) 피고 회사는 위탁 라이더와 ‘업무위탁 계약’을 체결하기에 앞서 신규에게는 2시간, 6개월 이상 경력자에게는 1시간의 산업안전교육을 실시하였다. 피고 회사가 실시한 산업안전교육의 내용은 ① 라이더의 의무 및 준수사항, ② 12대 중과실(번호판 가림 처벌), ③ 기본 교통안전 교육, ④ 사고대처요령으로 구성되어 있다. 위와 같은 내용을 보면, 위 교육이 산업재해 방지 등을 위한 ‘안전교육’의 범주를 넘어 실질적으로 위탁 라이더에게 업무수행방법 등을 지시하는 것에 해당한다고 보기 어렵다.
(4) 피고 회사가 근무시간과 근무장소를 지정하고 위탁 라이더가 이에 구속되는지
(가) 이 사건 업무위탁 계약 제3조제7항은 ‘위탁업무 수행과 관련하여 위탁라이더는 업무수행 가능한 장소와 시간 등 위탁업무 수행 관련 내용을 별도로 정할 수 있으며, 피고 회사와의 사전 협의로 해당 내용을 변경할 수 있다’고 정하고 있고, 제6조제7항은 ‘위탁 라이더는 위탁 라이더가 정한 업무장소, 시간 등 위탁 라이더가 지정한 내용에 따라 배송대행서비스를 수행한다’고 규정하고 있다. 즉, 이 사건 업무위탁계약은 원칙적으로 근무시간과 장소의 결정권한을 위탁 라이더에게 부여하고 있다.
(나) 위탁 라이더는 출근을 위해 어떠한 특정한 장소에 위치하여야 하는 것이 아니었다. 위탁 라이더는 배달업무 수행 도중 이 사건 프로그램의 상태를 ‘휴식’으로 변경하거나 배차를 받지 않는 방법으로 자유롭게 휴식을 취할 수 있었고, 휴식을 취하는 시점과 기간에 대하여 특별한 제한이 있었다고 보이지 않는다.
(다) 위탁 라이더가 업무를 개시할 당시, 전업으로 근무할지 또는 파트타임으로 근무할지, 전업으로 근무하는 경우 휴무일을 언제로 할지, 파트타임으로 근무하는 경우 근무시간을 언제로 할지를 피고 회사와 협의하였던 것으로 보이기는 한다. 그러나 위와 같은 내용을 계약서에 기재하거나 이를 문서화했다고 보이지는 않는다. 협의된 근무시간을 피고 회사가 일방적으로 변경하는 경우가 있었다고 보이지도 않는다.
(라) ‘정하여진 근무시간과 관계없이 무단으로 쉬는 사람이 100명 기준 40명에 달하였다. 비가 오면 상습적으로 나오지 않는 위탁 라이더들이 있었다’는 증인 N의 증언 내용(증언녹취서 25, 26쪽), 위탁 라이더 중 1명이 전체 대화방에 “지정 휴무자와 무단 결근자 무단 조퇴자 명단 파악해서 페널티 부과해야 된다고 봅니다. 비만 오면 상습적으로 안 나오는데 이런거는 책임감 결여, 동료의식 결여, 소속감 결여라고 보여지며 강력한 제재 페널티 요청합니다.”라는 메시지를 남기기도 하였던 점, 피고 회사는 위탁 라이더의 출근을 독려하기 위하여 레벨업 제도를 운영한 점 등을 고려하면, 위탁 라이더들의 협의된 근무시간이 명확히 준수되었던 것으로 보기 어렵다.
(마) 피고 회사가 레벨업 제도를 운영하거나 전업 라이더에게 혜택을 부여하였던 것으로 보이기는 한다. 그러나 레벨업 제도에서 점수가 감점되는 것은 교통사고가 발생하는 경우와 3개월 동안 운행이 없는 경우에 한정되는바 위탁 라이더가 협의된 근무시간을 준수하지 않았다고 하더라도 3개월 동안 운행을 하지 않는 것이 아니라면 점수가 감점되지 않는 점, 전업 라이더에게 혜택을 부여하였다고 하더라도 그것이 곧바로 파트타임 라이더에 대한 불이익이 된다고 보기는 어려운 점 등을 고려하면, 위와 같은 내용만으로는 위탁 라이더가 협의된 근무시간에 구속되었다고 보기 어렵다.
(바) 연속적으로 결근하는 위탁 라이더에 대하여는 피고 회사 관리직이 관리자용 프로그램의 묶음배달 상한 지정 기능을 이용하여 한 번에 수행할 수 있는 묶음배달 건수의 상한을 낮추는 제재를 가할 수 있었던 것으로 보이기는 한다. 그러나 원고가 위탁 라이더로 근무한 기간 동안 위와 같은 제재가 실제로 이루어졌다고 볼 만한 자료가 부족한 점, 위와 같은 조치 역시 레벨업 제도와 같이 위탁 라이더의 근무를 촉진하기 위한 것이지 그 자체로 직접적인 구속력을 형성하는 조치라고 보기 어려운 점을 고려하면, 위와 같은 사정 역시 위탁 라이더가 협의된 근무시간에 구속되었다는 근거로 보기에 부족하다.
(사) 이 사건 위탁계약 제14조제2항제3호는 ‘위탁 라이더가 피고 회사에 사전 통보 없이 마지막 배달업무 수행일로부터 3일 동안 배달업무를 하지 않는 경우, 피고 회사가 계약을 해지할 수 있다’고 정하고 있다. 그러나 위 규정이 실제로 적용되어 계약이 해지된 사례가 있었다고 볼 만한 자료가 제출되지 않았다. 또한 앞서 ‘(1) 피고 회사가 업무 내용을 정하였는지’ 부분에서 본 바와 같이 피고 회사는 2021년경 코로나19로 인하여 배달수요가 증가하고 배달 플랫폼 사이의 경쟁은 심화되는 상황에서 충분한 라이더의 숫자를 확보할 필요성이 있었으므로 계약 해지와 같은 극단적인 조치를 취하기 어려웠을 것으로 보인다. 이러한 점을 고려하면, 위와 같은 계약 내용이 피고 회사에서 실효적으로 작용하였다고 보기 어렵다.
(5) 위탁 라이더가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지
(가) 피고 회사는 오토바이를 소유하지 않은 위탁 라이더에게 오토바이를 리스해주었으나, 오토바이를 소유한 위탁 라이더가 이를 사용하여 배달업무를 수행하는 것을 금지하지 않았다. 자기 소유 오토바이가 있는 위탁 라이더는 리스비용을 절감하여 그만큼 실질적인 수익을 늘릴 수 있었다.
(나) 위탁 라이더는 자신이 소유한 휴대전화에 이 사건 프로그램을 설치하여 사용하였고, 피고 회사가 이 사건 프로그램의 이용을 위한 별도의 단말기 등을 제공하지 않았다. 위탁 라이더는 피고 회사에 이 사건 프로그램의 이용 명목으로 배달건마다 수수료를 지급하였다.
(다) 위탁 라이더가 제3자를 고용하여 배달업무를 대행할 수는 없었다. 그러나 이는 제3자가 오토바이를 운행할 경우 위탁 라이더와 피고 회사가 가입한 보험이 적용되지 않기 때문이라고 볼 여지가 크고, 이 사건 위탁계약이 ‘위탁업무’의 수행이 아니라 ‘계약 당사자의 노무’의 제공을 목적으로 하고 있기 때문이라고 단정할 수 없다.
(라) 위탁 라이더는 배달료 정산금이 입금되는 본인 명의 가상계좌를 소유하고, 해당 가상계좌를 이용하여 자기의 계산으로 배달업무를 수행하는 데 소요되는 비용, 즉 오토바이 리스료, 보험료, 수리비, 교통법규위반 과태료 등을 지불하였다.
(6) 위탁 라이더가 노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지
(가) 앞서 본 바와 같이 위탁 라이더는 어떠한 배달 주문을 수행할 것인지를 자율적으로 결정하였고, 그에 따라 위탁 라이더의 수익이 좌우되었다. 위탁 라이더가 해당 지역의 지리를 잘 파악하여 배달 주문을 신속하게 수행하거나, 효율적으로 묶음배달을 구성하는 등의 방법으로 수익을 높일 여지도 있었다.
(나) 위탁 라이더는 오토바이 수리비, 교통법규위반 과태료 등을 직접 부담하였으므로, 업무 수행 방식 등에 따라 손실이 발생할 가능성도 있었다(난폭운전 내지 운전미숙으로 큰 수리비가 발생하거나 교통사고를 유발하는 경우 등).
(다) 실제로 위탁 라이더마다, 동일한 위탁 라이더의 경우이더라도 업무 수행 시점마다 수익에 상당한 편차가 있었던 것으로 보인다.
(7) 보수에 관한 사항
(가) 기본급이 정해져있던 정직원 라이더와 달리 위탁 라이더에게는 별도의 기본급이 정해져있지 않았다. 피고 회사는 위탁 라이더에게 배달료 정산금을 지급하면서 근로소득세를 원천징수하지 않았고, 고용보험 등 사회보장제도를 적용할 때 위탁라이더를 근로기준법상의 근로자가 아닌 특수형태근로종사자로 취급하였다.
(나) 이 사건 위탁계약 제7조제1항은 ‘위탁 라이더는 가맹점으로부터 배달료 수령 시 시스템을 통한 정산을 통하여 즉시 수령한다. 다만, 배달료 정산 시 플랫폼 사용을 위하여 발생한 실비(프로그램 유지비, 리스비, 보험료 등)는 피고 회사가 이를 공제한다’고 정하고 있다. 즉, 이 사건 업무위탁 계약은 위탁 라이더가 피고 회사로부터 임금 내지 용역대금을 지급받는 것이 아니라 가맹점으로부터 직접 배달료를 지급받되, 피고 회사가 실비를 공제하는 구조를 상정하고 있다. 앞서 본 이 사건 프로그램의 기능과 정산금의 지급방식이 위와 같은 구조와 모순된다고 보기 어렵다.
(다) 위탁 라이더에게 지급되는 배달료의 산정은, 피고 회사가 지정한 변수와 알고리즘에 따라 이루어지기는 하였다. 그러나 위탁 라이더들은 모두 동일한 변수와 알고리즘을 적용받았고(레벨에 따라 수수료 할인율이 다르게 적용되었지만, 레벨 제도 자체는 위탁 라이더들 모두에게 동일하게 적용되었다), 이 사건 프로그램에 배달 주문이 표시되는 경우 가장 빠르게 주문을 수락한 위탁 라이더가 이를 수행하고 그에 따른 배달요금을 취득할 수 있었다. 이러한 점을 고려하면, 위탁 라이더들은 이 사건 서비스를 함께 이용하면서 상호 경쟁하여 수익을 창출하였다고 보아야지, 피고 회사에 의해서만 결정되는 임금을 지급받았다고 보기 어렵다.
(8) 피고 회사에 대한 전속성의 유무와 그 정도
(가) 위탁 라이더 중 파트타임 라이더는 그 성질상 피고 회사에 대한 전속성이 있다고 보기 어렵다.
(나) 전속 라이더의 경우에도 앞서 본 바와 같이 계속적인 근무가 사실상 강제되었다고 보기 어려운 점, 전속 라이더이더라도 다른 직업을 겸업하는 것이 불가능했다고 보이지 않는 점 등을 고려하면, 피고 회사에 대한 전속성이 높은 수준이었다고 보기 어렵다.
(9) 플랫폼 노동 종사자의 보호
(가) 디지털 데이터와 매칭 알고리즘 등을 기본 속성으로 하는 플랫폼을 기반으로 노동에 종사하는 자가 증가하고 있고, 이에 따라 종속적 노동자와 독립계약자 사이에 경계가 모호해지고 있다. 이러한 모호함으로 인하여 플랫폼 노동 종사자가 근로기준법이 정한 근로자로서의 보호가 상실될 위험에 노출될 가능성이 높아지고 있고, 이에 따라 플랫폼 노동 종사자를 근로기준법상의 근로자로 포섭하여 보호할 필요성이 큰 것은 사실이다.
(나) 그러나 근로기준법상의 사용종속관계가 인정되지 않음에도 불구하고 플랫폼 노동 종사자에 대한 보호 필요성이 있다는 이유만으로 근로기준법상 근로자 지위를 인정하는 것은, 종속적 근로자를 보호하기 위한 근로기준법의 입법취지에 부합한다고 보기 어렵다. 피고 회사는, 위탁 드라이버가 특수형태근로종사자에 해당함을 전제로 고용보험료 및 산업재해보상보험료를 납부하고 있는바, 위탁 드라이버는 그에 따른 법률상의 보호를 받을 수 있기도 하다.
(다) 한편 공유경제질서의 출현에 따라 나타난 다양한 형태의 사적 계약관계를 존중할 필요성도 있다. 현행법상으로 플랫폼 노동 종사자에 대한 법률적 보호가 충분하지 않다고 볼 여지가 적지 않다. 그러나 이는 새로운 법률을 제정하거나 근로기준법을 개정하는 등 입법적으로 해결할 문제이지, 근로기준법의 적용범위를 무리하게 넓히는 방법으로 해결하는 것은 타당하다고 보기 어렵다. 플랫폼 노동자의 보호 필요성을 들어 근로기준법의 적용범위를 무리하게 확장하였을 때 플랫폼 산업이 위축되고, 이는 결과적으로 당초에 보호하려고 하였던 노동자의 일자리를 없애는 결과가 될 수 있다는 점도 고려될 필요가 있다.
나. 소결론
원고 J이 피고 회사에 대한 관계에서 근로기준법상 근로자에 해당한다고 인정할 수 없으므로, 피고 회사가 원고 J에 대하여 한 이 사건 해지통보가 ‘해고’에 해당한다고 볼 수 없다. 따라서 이와 다른 전제에 선 이 부분 확인청구 및 원고 J의 임금청구는 이유 없다.
[변론 전체의 취지에 비추어 볼 때, 이 부분 각 청구에 이 사건 해지통보가 해임(위임계약의 해지)으로서 무효인지의 확인을 구하는 취지 내지 이 사건 해지통보가 부득이한 사유 없이 상대방의 불리한 시기에 위임계약을 해지한 것에 해당함을 전제로 민법 제689조제2항에 따른 손해배상을 구하는 등의 취지가 포함되어 있다고 보기 어렵다. 따라서 이에 관해서는 별도로 판단하지 않는다.]
5. 원고들의 불법행위 손해배상청구에 관한 판단
가. 원고들이 노동조합법상 근로자 및 노동조합에 해당하는지
1) 관련 법리
가) 노동조합법 제2조는 제1호에서 “근로자라 함은 직업의 종류를 불문하고 임금·급료 기타 이에 준하는 수입에 의하여 생활하는 자를 말한다.”라고 규정하고, 제4호 본문에서 “노동조합이라 함은 근로자가 주체가 되어 자주적으로 단결하여 근로조건의 유지·개선 기타 근로자의 경제적·사회적 지위의 향상을 도모함을 목적으로 조직하는 단체 또는 그 연합단체를 말한다.”라고 규정하고 있다.
나) 노동조합법상 근로자는 타인과의 사용종속관계 하에서 노무에 종사하고 대가로 임금 기타 수입을 받아 생활하는 자를 말한다. 구체적으로 노동조합법상 근로자에 해당하는지는, 노무제공자의 소득이 특정 사업자에게 주로 의존하고 있는지, 노무를 제공 받는 특정 사업자가 보수를 비롯하여 노무제공자와 체결하는 계약 내용을 일방적으로 결정하는지, 노무제공자가 특정 사업자의 사업 수행에 필수적인 노무를 제공함으로써 특정 사업자의 사업을 통해서 시장에 접근하는지, 노무제공자와 특정 사업자의 법률관계가 상당한 정도로 지속적·전속적인지, 사용자와 노무제공자 사이에 어느 정도 지휘·감독관계가 존재하는지, 노무제공자가 특정 사업자로부터 받는 임금·급료 등 수입이 노무 제공의 대가인지 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다.
노동조합법은 개별적 근로관계를 규율하기 위해 제정된 근로기준법과 달리, 헌법에 의한 근로자의 노동3권 보장을 통해 근로조건의 유지·개선과 근로자의 경제적·사회적 지위 향상 등을 목적으로 제정되었다. 이러한 노동조합법의 입법 목적과 근로자에 대한 정의 규정 등을 고려하면, 노동조합법상 근로자에 해당하는지는 노무제공관계의 실질에 비추어 노동3권을 보장할 필요성이 있는지의 관점에서 판단하여야 하고, 반드시 근로기준법상 근로자에 한정된다고 할 것은 아니다.
2) 구체적인 판단
가) 앞서 본 인정사실과 앞서 든 증거 및 변론 전체의 취지에 의하여 알 수 있는 아래의 사정을 종합하면, 원고를 비롯한 위탁 라이더는 노동조합법상 근로자에 해당한다고 봄이 타당하다.
① 위탁 라이더의 업무위탁 계약 체결 경위, 배달업무의 내용 및 소요되는 시간, 지급받는 수익의 범위 등을 고려할 때, 상당수의 위탁 라이더에게는 피고 회사를 통하여 얻는 수익이 그 주된 수익원이었을 것으로 보인다.
② 피고 회사는 불특정 다수의 위탁 라이더를 상대로 미리 마련한 정형화된 형식으로 업무위탁 계약을 체결하였으므로, 그 계약상 주요 내용이 주로 피고 회사에 의하여 결정되었다고 볼 수 있다.
③ 위탁 라이더가 취득하는 수익이 결정되는 과정에서도 피고 회사가 결정하는 변수와 알고리즘이 큰 영향을 미쳤다고 보인다.
④ 위탁 라이더가 제공한 노무는 피고 회사의 배달 관련 사업 수행에 필수적인 것이었고, 위탁 라이더들은 피고 회사의 사업을 통해 음식배달업 시장에 접근하였다.
⑤ 위탁 라이더들은 피고 회사와 구체적인 기한을 정하지 않고 업무위탁 계약을 체결하였다. 또한, 2021년경을 기준으로 Q지점에는 약 180명의 위탁 라이더가 소속되어 있었는데, Q지점의 입·퇴사자 통계(을 제9호증)에 의하면 2022년 2월부터 2023년 8월까지 퇴사자 합계는 231명(이례적으로 많은 숫자인 54명이 퇴사한 2023년 9월은 제외하였다)인바, Q지점 소속 위탁 라이더의 평균 근속기간은 1년을 상회하는 수준이었을 것으로 보인다[180명을 매월 평균 퇴사자 숫자인 12.8명(= 231명 ÷ 18개월)으로 나누면, 약 14개월이다]. 이러한 점을 고려하면, 위탁 라이더들과 피고 회사 사이의 업무위탁 계약관계는 상당한 정도로 지속적이었다고 볼 수 있다.
⑥ 피고 회사는 위탁 라이더가 업무를 시작할 무렵에 안전교육을 실시하였고, 위탁 라이더에게 복장 규정을 공지하기도 하였다. 피고 회사 관리직은 관리자용 프로그램의 관제 기능을 이용하여 위탁 라이더의 실시간 위치 등을 확인할 수 있었고, 전체 대화방을 통하여 일정한 업무요청을 하기도 하였다. 이러한 사정에 비추어 보면, 위탁 라이더들은 비록 근로기준법상 근로자에 해당한다고 볼 정도는 아니지만 어느 정도 피고 회사의 지휘·감독을 받았던 것으로 볼 수 있다.
⑦ 위탁 라이더는 이 사건 프로그램을 통하여 배달업무를 수행하고 그로부터 수익을 취득하였다. 그 수익을 피고 회사가 직접 지급한 것은 아니지만, 전체적·실질적으로 보아 해당 수익은 위탁 라이더가 수행한 배달업무에 대한 대가에 해당한다고 볼 수 있다.
⑧ 비록 근로기준법이 정하는 근로자로 인정되지 않는다 하더라도, 특정 사업자에 대한 소속을 전제로 하지 아니할 뿐만 아니라 ‘고용 이외의 계약 유형’에 의한 노무제공자까지도 포함할 수 있도록 규정한 노동조합법의 근로자 정의 규정과 대등한 교섭력의 확보를 통해 근로자를 보호하고자 하는 노동조합법의 입법 취지를 고려할 때, 피고 회사의 사업에 필수적인 노무를 제공함으로써 피고 회사와 경제적·조직적 종속관계를 이루고 있는 위탁 라이더들을 노동조합법상 근로자로 인정할 필요성이 있다. 또한 경제적 약자의 지위에서 피고 회사에 노무를 제공하는 위탁 라이더들에게 일정한 경우 집단적으로 단결함으로써 노무를 제공받는 특정 사업자인 피고 회사와 대등한 위치에서 노무제공조건 등을 교섭할 수 있는 권리 등 노동3권을 보장하는 것이 대한민국헌법 제33조제1항의 취지에도 부합한다.
⑨ 원고 J은, 피고 회사가 산업재해보상보험료를 과도하게 차감하는 점, 피고 회사가 공지한 우천할증이 정산에 반영되지 않은 점, 피고 회사가 제공하는 보험이 설명한 것보다 좁은 범위를 보장하는 점 등에 대한 문제를 제기하였고, 그로 인해 이 사건 해지통보를 받게 되었다고 주장한다. 위와 같은 주장의 사실 여부를 떠나, 원고 J이 문제를 제기하였다고 주장하는 내용들은 위탁 라이더가 개인으로서가 아니라 집단적으로 단결함으로써 피고 회사와 대등한 위치에서 교섭함이 상당한 사항이라고 볼 여지가 크다.
나) 원고 J을 비롯한 이 사건 라이더들이 노동조합법상 근로자에 해당하는 점, 원고 노조는 2020.7.30. 배달 업종에 종사하는 근로자를 대상으로 하는 전국단위 산업별 노동조합으로서 노동조합 설립신고를 하고 그 설립신고증을 교부받은 점은 각 앞서 본 바와 같다.
이러한 사실에다가 앞서 든 증거 및 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고 노조는 원고 J을 비롯한 노동조합법상 근로자들이 주체가 되어 자주적으로 단결하여 근로조건의 유지·개선 기타 배달 업종에 종사하는 근로자들의 경제적·사회적 지위의 향상을 도모함을 목적으로 조직한 단체로서 노동조합법 제2조제4호 본문에서 정한 노동조합에 해당한다고 인정할 수 있다.
[이에 대하여 피고 회사는, 노동조합법 제2조제4호 단서 (마)목은 ‘근로자가 아닌 자의 가입을 허용하는 경우에 해당 단체를 노동조합으로 보지 않는다’고 규정하고 있는데, 원고 노조는 원고 J을 비롯하여 노동조합법상 근로자가 아닌 자들의 가입을 허용하였으므로 노동조합법상 노동조합에 해당한다고 볼 수 없다고 주장한다.
그러나 원고 J을 비롯한 위탁 라이더가 노동조합법상 근로자에 해당함은 앞서 본 바와 같고, 그 밖에 원고 노조가 근로자가 아닌 자들의 가입을 허용하였다고 볼 만한 구체적인 자료가 제출되지 않았으므로, 피고 회사의 위 주장은 받아들이지 않는다.]
나. 부당노동행위 인정 여부
1) 관련 법리
사용자의 행위가 노동조합법에서 정한 부당노동행위에 해당하는지는 사용자의 부당노동행위 의사의 존재 여부를 추정할 수 있는 모든 사정을 전체적으로 심리 검토하여 종합적으로 판단하여야 하고, 부당노동행위에 대한 증명책임은 이를 주장하는 근로자 또는 노동조합에 있다. 그러므로 필요한 심리를 다하였어도 사용자에게 부당노동행위 의사가 존재하였는지 여부가 분명하지 아니하여 그 존재 여부를 확정할 수 없는 경우에는 그로 인한 위험이나 불이익은 그것을 주장한 근로자 또는 노동조합이 부담할 수밖에 없다(대법원 2018.6.15. 선고 2014두12598, 12604 판결 등 참조).
2) 구체적인 판단
원고 J이 원고 노조에 가입한 사실, 피고 회사가 원고 J에게 일방적으로 이 사건 업무위탁 계약의 해지통보를 한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 앞서 본 바와 같다.
그러나 앞서 본 인정사실과 갑 제21, 22호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하여 알 수 있는 아래의 사정에 비추어 보면, 원고들이 제출한 증거만으로는 피고 회사가 원고 J의 원고 노조의 가입 내지 활동 사실을 이유로 불이익을 가한다는 부당노동행위의 의사로 원고 J에게 이 사건 해지통보를 하였다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.
가) 피고 회사는 원고 J이 특수형태근로종사자에 해당하지만 근로기준법상 근로자에는 해당하지 않고, 이에 따라 원고 J과 피고 회사 사이의 계약관계도 민법상 위임계약의 성질을 갖는다고 인식하였다고 보인다. 나아가 앞서 판단한 바와 같이 원고 J은 근로기준법상 근로자에 해당한다고 볼 수 없다. 위임계약은 원칙적으로 각 당사자에게 상호해지의 자유가 있으므로(민법 제689조제1항 참조), 피고 회사가 원고 J에게 일방적으로 이 사건 해지통보를 하였다고 하더라도 특별한 사정이 없는 한 그것이 위법한 것이라고 볼 수 없다.
나) 피고 회사는 이 사건 해지통보 경위에 관하여,「원고 J은 2021.12.초순경 배달 주문이 몰리는 피크타임인 18:00~19:00경에 다수의 배달원을 술자리에 끌어들여 이 사건 서비스에 심각한 지장을 초래하였다. 또한 이를 목격하고 지적하는 관리자와 다툼을 벌이기도 하였다. 피고 회사는 이 사건 업무위탁 계약 제14조제3항제4호(기타 상기 사유에 준하여 계약을 유지하기 어려운 경우)의 계약 해지사유가 발생하였다고 판단하여 이 사건 해지통보를 하였다」고 주장하고, 이러한 피고 회사의 주장 내용이 그 자체로 모순되거나 수긍하기 어렵다고 보이지 않는다. 그런데 원고들은 위와 같은 주장에 대하여 적극적으로 다투거나 이를 반박할 만한 구체적인 자료를 제출하지 않았다.
다) 원고들은, Q지점의 관리직 대화방에서 원고들에 대한 부당노동행위에 관한 대화가 오갔다며 ‘피고 회사가 소지한 관리직 대화방 대화내역 문서’에 대한 문서제출명령을 신청하였다. 이 법원은 2023.8.23. 위 신청을 받아들여 피고 회사에 대하여 문서제출명령(이하 ‘이 사건 문서제출명령’이라고 한다)을 하였다. 그러나 피고 회사는 이 사건 문서제출명령에 응하지 않았다.
이에 관하여 원고들은, 민사소송법 제349조는 ‘당사자가 문서제출명령을 따르지 아니한 경우 법원은 문서의 기재에 대한 상대방의 주장을 진실할 것으로 인정할 수 있다’고 규정하는데 피고 회사가 이 사건 문서제출명령에 불응하였으므로, 원고들의 부당노동행위에 관한 주장을 진실한 것으로 인정하여야 한다고 주장한다.
그러나 아래의 사정을 고려하면 원고들이 주장하는 사정만으로 피고 회사가 원고 J의 원고 노조의 가입 내지 활동 사실을 이유로 불이익을 가한다는 부당노동행위의 의사로 원고 J에게 이 사건 해지통보를 한 사실을 인정하기는 어렵다.
① 이 사건 문서제출명령에서 제출을 명한 ‘관리직 대화방 대화내역’의 소지인은 해당 대화방에 참여한 Q지점 관리직들이라고 할 것이다. 그런데 피고 회사 소속 관리직이 이 사건 문서제출명령의 대상 문서를 소지하고 있다고 하여 피고 회사가 곧바로 해당 문서의 소지인이 된다고 보기 어렵다. 피고 회사에게 이를 적극적으로 입수하여 제출할 의무가 있다고 보기도 어렵다. 원고들도 피고 회사가 아니라 관리직 대화방의 참여자인 K을 문서의 소지인으로 특정하여 별도의 문서제출명령을 신청하기도 하였다. 이러한 점을 고려하면, 피고 회사가 이 사건 문서제출명령에 따라 관리직 대화방 대화내역을 제출하지 않았다고 하더라도, 피고 회사가 이 사건 문서제출명령에 불응한 것이라고 단정할 수 없다.
② 당사자가 법원으로부터 문서제출명령을 받았음에도 불구하고 그 명령에 따르지 아니한 때에는 법원은 상대방의 그 문서에 관한 주장 즉, 문서의 성질, 내용, 성립의 진정 등에 관한 주장을 진실한 것으로 인정할 수 있음은 별론으로 하고, 그 문서들에 의하여 입증하려고 하는 상대방의 주장사실이 바로 증명되었다고 볼 수는 없으며, 그 주장사실의 인정 여부는 법원의 자유심증에 의하는 것이다(대법원 2007.9.21. 선고 2006다9446 판결 등 참조). 위 법리에 비추어 보건대, 피고 회사가 이 사건 문서제출명령을 불응하였다고 인정할 수 있다고 하더라도, 원고들이 이 사건 문서제출명령을 통하여 증명하려고 하는 주장사실이 곧바로 증명되었다고 볼 수는 없다.
③ 원고들은, 관리직 대화방에서 막연히 부당노동행위에 관한 대화가 오갔다고 주장할 뿐 부당노동행위를 언급한 대화자가 누구인지, 그에 대해 피고 회사가 어느 정도 관여되어 있는지를 특정하고 있지 못하다. 여기에다가, 관리직 대화방은 피고 회사의 여러 지점 중 하나인 Q지점 내에서 운용된 카카오톡 단체대화방인 점, Q지점에는 지점장, 부지점장, 본부장, 팀장, 부팀장, 과장 등 다양한 관리직 직책이 존재하고 그중 일부 직책은 관리자로서 업무만을 수행하는 직책이 아니라 라이더로서 근무하면서 일부 관리업무를 부수적으로 수행하는 직책이라고 보이는 점 등을 고려하면, 관리직 대화방이 존재하였고, 거기서 누군가가 원고 J의 원고 노조 활동을 이유로 불이익을 주자는 언급을 한 사실을 인정할 수 있다고 하더라도, 곧바로 피고 회사의 부당노동행위 의사 내지 부당노동행위 사실을 추단하기는 어렵다.
라) 원고 J은, 피고 회사가 산업재해보상보험료를 과도하게 차감하는 점, 피고 회사가 공지한 우천할증이 정산에 반영되지 않은 점, 피고 회사가 제공하는 보험이 설명한 것보다 좁은 범위를 보장하는 점 등에 대한 문제를 제기하였고, 그로 인해 이 사건 해지통보를 받게 되었다고 주장한다. 이러한 주장을 인정할 만한 구체적인 자료가 제출되지 않았을 뿐만 아니라, 설령 위와 같은 사실을 인정할 수 있다고 하더라도 그것만으로는 피고 회사가 원고 J이 개인의 지위가 아니라 원고 노조 조합원의 지위에서 위와 같은 행동을 하였다는 것을 인식하고 그에 따른 불이익을 주기 위해 이 사건 해지통보를 하였다는 점을 인정할 수 없다.
다. 소결론
피고 회사가 원고들에게 부당노동행위를 하였다고 볼 수 없으므로, 이와 다른 전제에 선 원고들의 이 부분 주장은 이유 없다.
6. 결론
원고들의 피고에 대한 청구는 모두 이유 없어 기각한다.
판사 정현석(재판장) 안성민 장용