【서울중앙지방법원 2019.3.29. 선고 2018노2329 판결】
• 서울중앙지방법원 제5형사부 판결
• 사 건 / 2018노2329 근로자퇴직급여보장법위반
• 피고인 / A
• 항소인 / 피고인
• 검 사 / 차범준(기소), 김지윤, 양준석(공판)
• 원심판결 / 서울중앙지방법원 2018.7.26. 선고 2017고정3427 판결
• 판결선고 / 2019.03.29.
<주 문>
원심판결을 파기한다.
피고인을 벌금 1,000,000원에 처한다.
피고인이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 100,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다.
위 벌금에 상당한 금액의 가납을 명한다.
<이 유>
1. 항소이유의 요지
가. 피고인이 운영하는 체력단련시설장에서 고객들에게 P.T.(Personal Training) 수업을 한 헬스트레이너 F과, D 논현역점의 지분을 취득하여 논현역점의 부지점장·지점장이었던 E는 피고인의 근로자가 아닌 개인사업자임에도, 그들을 근로자라고 판단하여 피고인에 대하여 유죄를 선고한 원심판결에는 심리미진, 사실오인 및 근로자성에 대한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다.
나. 또한 피고인은 E, F이 개인사업자라고 인식하고 있었으므로, 근로자퇴직급여보장법위반의 점에 관한 고의가 없었다.
다. 설령 그렇지 않더라도 E에 대한 퇴직금을 산정함에 있어 배당금으로 지급한 돈을 공제하였어야 함에도 이를 포함하여 산정함으로써 퇴직금을 과다하게 산정한 잘못이 있다.
2. 판단
가. F이 근로자인지 여부
원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면 아래 각 사실이 인정된다.
① 피고인이 운영하는 가맹점 형태의 ‘D’라는 상호의 체력단련시설장에는 각 지점별로 고객들에게 P.T. 수업 담당하는 헬스트레이너, 팀장급 헬스트레이너, 부지점장, 지점장이 있다.
② F은 2015.5.4.부터 2016.6.20.까지 피고인이 직영으로 운영하던 D 논현역점에서 헬스트레이너로서 고객들에게 P.T. 수업을 주된 업무로 하였고, 그 외에도 내부청소, 운동기구 정리 등 체력단련시설장의 일반적인 관리업무와 전단지를 이용한 위 논현역점의 홍보 활동도 하였다.
③ F은 헬스트레이너로서 매월 100만 원의 기본급에다가, 자신이 담당한 P.T. 수업 매출액 중 일부(매출액에 따라 25% ~ 36%를 차등 지급)와 P.T. 매출액에 따른 별도의 성과급(매출액에 따라 0% ~ 16%)을 합한 돈을 피고인으로부터 지급받았는데, 이는 피고인이 운영하는 각 지점에 공통적으로 적용된 기준으로 보인다.
④ F은 원칙적으로 피고인 운영의 ‘D 논현역점’의 고객들 중 P.T. 수업을 희망하는 사람에게 위 지점에 비치되어 있는 운동기구와 운동용품을 이용해 P.T. 수업을 해주었고, 일부 헬스트레이너가 튜빙밴드 등 시기별로 인기 있는 운동도구를 개별적으로 지참하여 수업을 진행하였다 하더라도 P.T. 수업에 필요한 공간, 기구를 감안할 때 이는 미미한 수준으로 보인다.
⑤ F으로부터 P.T. 수업은 받은 고객들은 F 개인이 아닌 피고인 측에 수업료를 지불하였고, F이 수업료를 결정할 수 있는 독자적인 권한은 없었다.
⑥ D 논현역점에서는 I 등을 통해 F의 출석을 확인하고 지점장 또는 부지점장의 지시에 따라 F의 근무시간이 변경되기도 하는 등, 피고인이 F의 근무시간과 근무장소를 지정하여 F이 이에 구속되었다고 봄이 타당한바, 업무의 특성상 고객과의 P.T. 수업이 없을 때에는 비교적 자유로운 출·퇴근과 개별 활동이 가능하였던 것만으로 이를 부정할 수는 없다.
⑦ F을 비롯한 헬스트레이너들은 특별한 사정이 없는 한 매일 14:00경 개최되는 회의에 참석하였고, 각 지점마다 트레이너별 목표매출액을 정하기도 하고, P.T. 매출이 부진한 경우 이를 개선하기 위한 지점차원에서의 조치(피드백 보고서 등)가 취해지기도 하였다.
이상의 각 사실을 종합하여 보면, F은 헬스트레이너로서 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 피고인에게 근로를 제공하였다고 봄이 타당하므로, 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다.
나. E가 근로자인지 여부
원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거를 종합하여 보면, 아래 각 사실이 인정된다.
① E는 2014.2.25.부터 2015.4.30.경까지 피고인이 직영으로 운영하던 D 미금점에서 헬스트레이너로 근무하였고, 2014. 말경 D 논현역점의 지분 1%를 350만 원에 취득한 후 D 논현역점이 본격적인 영업을 시작한 때로부터 2016.6.30.까지는 논현역점의 부지점장(미금점에서 근무한 기간과 논현역점에서 근무한 기간이 일부 겹친다),지분 1%를 추가로 취득한 2016.7.1.부터 2016.11.9.까지는 논현역점의 지점장이었다.
② E가 헬스트레이너로 일한 기간에는 그 지위와 담당한 업무내용, 역할, 조직구조, 수익구조 등이 F의 그것과 유사하므로, 앞서 본 바와 같이 근로자성을 인정할 수 있다(피고인은, E가 D 미금점에서 근무한 2015.4.30.까지의 퇴직금을 나름대로의 방식으로 산정하여 1,412,592원을 E에게 지급하기도 하였다).
③ E가 부지점장과 지점장의 직책을 가진 기간에 관하여 보건대, 부지점장과 지점장의 경우에도 기본급이 정해져 있고(부지점장 : 1,250,000원, 지점장 : 1,400,000원), 고객들에게 P.T. 수업을 제공하는 경우 이미 정해진 일정비율에 따라 성과급을 지급받을 수 있었다.
④ E가 부지점장·지점장이 되기 위해서는 피고인이나 지부장(J) 등 상급자의 지시나 동의가 있어야 했고, E는 D 논현역점의 전체 매장관리, 인원관리, 매출관리 등을 주된 업무로 하였다.
⑤ E가 D 논현역점의 지점장으로 근무할 당시 자신이 담당한 P.T. 매출에 따른 성과급 외에 논현역점 전체 매출액 중 미리 약정한 방식으로 계산한 돈을 성과급으로 지급받았을 뿐, 논현역점에서 발생한 전체 매출은 피고인 등이 지정한 계좌에 입금되어 우선 피고인에게 귀속되었는바, E가 논현역점의 지점장(또는 부지점장)의 지위에 있었다고 하더라도 이윤의 창출과 손실의 위험을 스스로 부담하고 있었다고 보기는 어렵다.
⑥ E는 D 논현역점의 지분 1 ~ 2%를 보유하고 있었고 이에 따라 논현역점에서 발생한 순이익 중 약정한 비율에 따른 배당금을 피고인으로부터 지급받았으나, (회사의 직원임과 동시에 투자자로서의 지위를 겸유할 수도 있으므로) 그것만으로 곧바로 E의 근로자성을 부정할 수는 없다.
이상의 각 사실을 종합하여 보면, E가 D 미금점에서 헬스트레이너로 근무한 기간뿐만 아니라 D 논현역점에서 부지점장, 지점장으로 근무한 때에도 전체적으로 보아 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 피고인에게 근로를 제공하였다고 할 것이므로, 여전히 근로기준법상의 근로자로서의 지위를 인정할 수 있다.
피고인의 이 부분 주장은 이유 없다.
다. 피고인의 범의에 관한 판단
앞서 본 각 사실과 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면, 피고인은 E, F에 관한 위와 같은 사정을 잘 알면서도 그들이 퇴직한 날로부터 14일 이내에 퇴직금을 지급하지 아니한 사실이 인정되므로, 피고인의 근로자퇴직급여 보장법위반의 점에 관한 범의도 넉넉히 인정할 수 있어, 피고인의 이 부분 주장도 이유 없다.
라. E의 퇴직금액에 관한 판단
앞서 본 증거를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 E는 D 논현역점에 근무할 당시 근로자로서의 지위와 투자자로서의 지위를 겸유하고 있었던 점, 이에 따라 피고인으로부터 임금 외에도 투자금에 따른 배당금을 받은 점, 한편 E가 피고인으로부터 받은 돈 중 배당금을 공제하고 남은 돈을 기초로 산정한 일 평균임금액은 69,909원이고(원심판결의 E 퇴직금 7,257,130원의 산정에 기초가 된 일 평균임금액은 106,654원으로 보인다) 이에 따라 산정한 E의 퇴직금에서 피고인이 퇴직금조로 기지급한 1,412,592원을 공제하고 남은 퇴직금은 4,270,157원인 점이 각 인정된다.
따라서 피고인이 E에 관하여 지급하지 아니한 퇴직금은 4,270,157원이라고 할 것이고, 검사가 제출한 증거만으로는 이를 초과하는 금액에 대하여는 인정할 증거가 없음에도 위 퇴직금 잔액을 초과하는 금액에 관하여 유죄를 인정한 원심판결에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있고, 이를 지적하는 피고인의 주장은 이유 있다.
3. 결론
그렇다면, 피고인의 항소는 일부 이유 있고, 위와 같이 E에 관하여 일부 무죄로 되는 근로자퇴직급여보장법위반의 점과 나머지 원심 판시 유죄 부분은 일죄관계에 있거나 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 피고인에 대한 원심판결은 전부 파기될 수밖에 없으므로, 형사소송법 제364조제6항에 따라 원심판결을 전부 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
[다시 쓰는 판결]
<범죄사실 및 증거의 요지>
이 법원이 인정하는 범죄 사실 및 증거의 요지는 원심판결 범죄사실 중 제2쪽 제4행 “E의 퇴직금 잔액 7,257,130원”을 “E의 퇴직금 잔액 4,270,157원”으로 고치는 것을 제외하고는 원심판결의 각 해당란 기재와 같으므로, 형사소송법 제369조에 따라 이를 그대로 인용한다.
<법령의 적용>
1. 범죄사실에 대한 해당법조
각 근로자퇴직급여 보장법 제44조제1호, 제9조(벌금형 선택)
1. 경합범가중
형법 제37조 전단, 제38조제1항제2호, 제50조
1. 노역장유치
형법 제70조제1항, 제69조제2항
1. 가납명령
형사소송법 제334조제1항
<양형의 이유>
피고인이 지급하지 아니한 총 퇴직금액과, 피고인과 근로자들의 관계에 피고인의 연령, 성행, 환경, 이 사건 범행에 이르게 된 동기 및 경위, 범행 전후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 제반 양형조건을 두루 참작하여, 주문과 같이 형을 정한다.
<이유무죄부분>
1. 이 부분 공소사실의 요지
이 부분 공소사실의 요지는, 피고인이 원심 범죄사실 기재와 같이 피고인의 사업장에서 2014.2.25.부터 2016.11.9.까지 근로하다가 퇴직한 근로자 E의 퇴직금 7,257,130원을 당사자간 지급기일 연장에 관한 합의 없이 퇴직일로부터 14일 이내에 지급하지 아니하였다는 것이다.
2. 판단
앞서 본 바와 같이, 검사가 제출한 증거만으로는 퇴직금 4,270,157원을 초과하는 2,986,973원(7,257,130원 - 4,270,157원)에 대하여 이를 유죄로 인정하기 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없어, 이 부분에 대하여는 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 일죄 관계에 있는 E에 대한 퇴직금 4,270,157원 부분에 관한 근로자퇴직급여보장법위반의 점을 유죄로 인정하는 이상 따로 주문에서 무죄의 선고를 하지 아니한다.
이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.
판사 한정훈(재판장) 정성균 정윤택