[1] 도로교통법 제148조의2 제1항제1호의 ‘도로교통법 제44조제1항을 2회 이상 위반한’ 것에 구 도로교통법 제44조제1항 위반 음주운전 전과도 포함된다고 해석하는 것이 형벌불소급원칙이나 일사부재리원칙 또는 비례원칙에 위배되는지 여부(소극)
[2] 형의 실효 등에 관한 법률 제7조제1항 각 호에 따라 형이 실효되었거나 사면법 제5조제1항제1호에 따라 형 선고의 효력이 상실된 구 도로교통법 제44조제1항 위반 음주운전 전과가 도로교통법 제148조의2 제1항제1호의 ‘도로교통법 제44조제1항을 2회 이상 위반한’ 것에 해당되는지 여부(적극)
<판결요지>
[1] 도로교통법 제148조의2 제1항제1호는 도로교통법 제44조제1항을 2회 이상 위반한 사람으로서 다시 같은 조제1항을 위반하여 술에 취한 상태에서 자동차 등을 운전한 사람에 대해 1년 이상 3년 이하의 징역이나 500만 원 이상 1,000만 원 이하의 벌금에 처하도록 규정하고 있는데, 도로교통법 제148조의2 제1항제1호에서 정하고 있는 ‘도로교통법 제44조제1항을 2회 이상 위반한’ 것에 개정된 도로교통법이 시행된 2011.12.9. 이전에 구 도로교통법(2011.6.8. 법률 제10790호로 개정되기 전의 것) 제44조제1항을 위반한 음주운전 전과까지 포함되는 것으로 해석하는 것이 형벌불소급의 원칙이나 일사부재리의 원칙 또는 비례의 원칙에 위배된다고 할 수 없다.
[2] 형의 실효 등에 관한 법률 제7조제1항 각 호에 따라 형이 실효되었거나 사면법 제5조제1항제1호에 따라 형 선고의 효력이 상실된 구 도로교통법(2011.6.8. 법률 제10790호로 개정되기 전의 것) 제44조제1항 위반 음주운전 전과도 도로교통법 제148조의2 제1항제1호의 ‘도로교통법 제44조제1항을 2회 이상 위반한’ 것에 해당된다고 보아야 한다.
◆ 대법원 2012.11.29. 선고 2012도10269 판결 [도로교통법위반(음주운전)·도로교통법위반(무면허운전)]
♣ 피고인 / 피고인
♣ 상고인 / 피고인
♣ 원심판결 / 서울고법 2012.8.9. 선고 2012노1259 판결
<주 문>
상고를 기각한다.
<이 유>
상고이유를 판단한다.
1. 양형부당 상고이유에 관하여
형사소송법 제383조제4호에 의하면 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에서만 양형부당을 사유로 한 상고가 허용되므로, 피고인에 대하여 그보다 가벼운 형이 선고된 이 사건에서 형의 양정이 부당하다는 취지의 주장은 적법한 상고이유가 되지 못한다.
2. 나머지 상고이유에 관하여
도로교통법(2011.6.8. 법률 제10790호로 개정되어 2011.12.9. 시행된 것) 제148조의2 제1항제1호는 도로교통법 제44조제1항을 2회 이상 위반한 사람으로서 다시 같은 조제1항을 위반하여 술에 취한 상태에서 자동차 등을 운전한 사람에 대해 1년 이상 3년 이하의 징역이나 500만 원 이상 1,000만 원 이하의 벌금에 처하도록 규정하고 있는바, 도로교통법 제148조의2 제1항제1호에서 정하고 있는 “도로교통법 제44조제1항을 2회 이상 위반한” 것에 개정된 위 도로교통법이 시행된 2011.12.9. 이전에 구 도로교통법 제44조제1항을 위반한 음주운전 전과까지 포함되는 것으로 해석하는 것이 형벌불소급의 원칙이나 일사부재리의 원칙 또는 비례의 원칙에 위배된다고 할 수 없다.
그리고 형의 실효 등에 관한 법률 제7조제1항이 그 각 호의 형을 받은 사람이 자격정지 이상의 형을 받지 아니하고 형의 집행을 종료하거나 그 집행이 면제된 날부터 그 각 호에 정해진 기간이 경과한 때에 그 형은 실효된다고 규정한 취지는 집행유예기간이 경과한 때에는 형의 선고는 효력을 잃는다고 규정한 형법 제65조와 마찬가지로 그저 형의 선고의 법률적 효과가 없어진다는 것일 뿐, 형의 선고가 있었다는 기왕의 사실 자체의 모든 효과까지 소멸한다는 것은 아니고, 또한 사면법 제5조제1항제1호가 일반사면으로 형 선고의 효력이 상실된다고 규정한 취지도 형의 선고의 법률적 효과가 없어진다는 것일 뿐, 형의 선고가 있었다는 기왕의 사실 자체의 모든 효과까지 소멸한다는 것은 아니다(대법원 1995.12.22. 선고 95도2446 판결, 대법원 2004.10.15. 선고 2004도4869 판결 등 참조). 따라서 형의 실효 등에 관한 법률 제7조제1항 각 호에 따라 형이 실효되었거나 사면법 제5조제1항제1호에 따라 형 선고의 효력이 상실된 구 도로교통법 제44조제1항 위반 음주운전 전과도 도로교통법 제148조의2 제1항제1호의 “도로교통법 제44조제1항을 2회 이상 위반한” 것에 해당된다고 보아야 한다.
이와 다른 주장을 내세우는 나머지 상고이유 주장은 모두 받아들일 수 없다.
3. 결론
그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 민일영(재판장) 이인복 박보영(주심) 김신