<질의요지>
「군사기지 및 군사시설 보호법」(이하 “군사기지법”이라 함) 제13조제1항 본문에서는 관계 행정기관의 장은 보호구역(군사기지법 제2조제6호에 따른 ‘군사기지 및 군사시설 보호구역’을 말하며, 이하 같음.) 안에서 ‘건축물의 신축·증축 또는 공작물의 설치와 건축물의 용도변경’(제1호) 등 각 호의 어느 하나에 해당하는 사항에 관한 허가나 그 밖의 처분(이하 “허가등”이라 함)을 하려는 때에는 국방부장관 또는 관할부대장등(관할부대장 또는 관리부대장을 말하며, 이하 같음.)과 협의해야 한다고 규정하면서, 같은 항 단서에서는 보호구역의 보호·관리 및 군사작전에 지장이 없는 범위 안에서 대통령령으로 정하는 사항은 그러하지 아니하다고 규정하고 있고,
군사기지법 시행령 제13조제3항에서는 군사기지법 제13조제1항 각 호 외의 부분 단서에서 “대통령령으로 정하는 사항”이란 ‘가설건축물의 건축(「건축법 시행령」 제15조제5항에 따른 가설건축물의 건축을 말하되, 다만 전투진지 전방 500미터 이내 지역은 소각하거나 물리적으로 없애기 쉬운 시설에 한하여, 이하 같음.)’(제2호), ‘건축물의 용도변경(「건축법」 제19조제2항에 따른 건축물의 용도변경을 말하되, 다만 「건축법」 제19조제2항제1호에 따른 허가 대상인 건축물의 용도변경 중 같은 법 시행령 제14조제5항제2호라목에 따른 위험물저장 및 처리시설, 같은 항제3호가목에 따른 방송통신시설 및 같은 호 나목에 따른 발전시설로의 용도변경은 제외하며, 이하 같음.)’(제8호) 등(군사기지법 시행령 제13조제3항제1호, 제2호, 제7호 또는 제8호의 경우 통제보호구역과 폭발물 관련 군사시설이 있는 보호구역 안에서는 그러하지 아니함.)을 협의하지 않아도 되는 사항으로 규정하고 있는바,
관계 행정기관의 장이 보호구역(통제보호구역과 폭발물 관련 군사시설이 있는 보호구역에 해당하지 않는 것으로 전제하며, 이하 같음.) 안에서 군사기지법 시행령 제13조제3항제2호에 따른 “가설건축물의 건축” 또는 같은 항제8호에 따른 “건축물의 용도변경”에 관한 허가등을 하려는 경우, 보호구역의 보호·관리 및 군사작전에 지장이 없는 범위인지에 관한 국방부장관 또는 관할부대장등의 판단이 없더라도 군사기지법 제13조제1항 단서에 따라 국방부장관 또는 관할부대장등과의 협의를 생략할 수 있는지?
<회 답>
이 사안의 경우, 관계 행정기관의 장은 보호구역의 보호·관리 및 군사작전에 지장이 없는 범위인지에 관한 국방부장관 또는 관할부대장등의 판단이 없더라도 군사기지법 제13조제1항 단서에 따라 국방부장관 또는 관할부대장등과의 협의를 생략할 수 있습니다.
<이 유>
군사기지법 제13조제1항 본문에서는 관계 행정기관의 장은 보호구역 안에서 ‘건축물의 신축·증축 또는 공작물의 설치와 건축물의 용도변경’(제1호) 등 각 호의 어느 하나에 해당하는 사항에 관한 허가등을 하려는 때에는 국방부장관 또는 관할부대장등과 협의해야 한다고 규정하면서, 같은 항 단서에서는 보호구역의 보호·관리 및 군사작전에 지장이 없는 범위 안에서 대통령령으로 정하는 사항은 협의를 생략할 수 있도록 규정하고 있는바, 이 사안에서는 관계 행정기관의 장이 허가등과 관련하여 국방부장관 또는 관할부대장등과의 협의를 생략할 수 있으려면, 해당 허가등이 같은 항 단서의 위임에 따라 마련된 같은 법 시행령 제13조제3항 각 호에서 규정한 사항에 관한 것이기만 하면 되는지, 아니면 이에 더하여 협의 생략을 위해 “보호구역의 보호·관리 및 군사작전에 지장이 없는 범위”에 속한다는 국방부장관 또는 관할부대장등의 판단이 필요한 것인지가 문제됩니다.
먼저 군사기지법 제13조제1항에서는 관계 행정기관의 장이 허가등을 하려는 때에 국방부장관 또는 관할부대장등과 협의를 거쳐야 하는 사항을 ‘건축물의 신축·증축 또는 공작물의 설치와 건축물의 용도변경’(제1호), ‘도로·철도·교량·운하·터널·수로·매설물 등과 그 부속 공작물의 설치 또는 변경’(제2호) 등으로 규정하고 있는데, 같은 항 단서의 위임에 따라 마련된 같은 법 시행령 제13조제3항에서는 ‘기존의 건축물·공작물의 개축·재축·대수선’(제1호), ‘「건축법 시행령」 제15조제5항에 따른 가설건축물의 건축(다만, 전투진지 전방 500미터 이내 지역은 소각하거나 물리적으로 없애기 쉬운 시설에 한함)’(제2호) 등을 규정하여 ‘건축물·공작물의 신규 축조 여부’, ‘건축물 제거의 용이성’ 등을 고려하여 군사기지법 제13조제1항 각 호의 사항(협의 의무 적용 대상) 중 일부에 대해서만 예외적으로 협의를 생략할 수 있도록 하였는바, 같은 법 시행령 제13조제3항 각 호의 사항에서 규정한 사항은 군사기지법 제13조제1항 단서의 위임에 따라 “보호구역의 보호·관리 및 군사작전에 지장이 없는 범위”에 해당하는지 여부까지 고려하여 협의 의무의 생략 대상으로 규정한 것으로 보는 것이 군사기지법령의 규정체계에 부합하는 해석입니다.
그리고 군사기지법 시행령 제13조제3항의 입법연혁을 살펴보면, 2008년 9월 22일 대통령령 제21025호로 군사기지법 시행령이 제정될 당시에는 같은 영 제13조제3항에서 관계 행정기관의 장이 보호구역 내에서 같은 항 각 호의 어느 하나에 해당하는 사항에 관한 허가등을 하려는 경우 국방부장관 또는 관할부대장등과의 협의 없이도 허가등을 하되(본문), 같은 항제1호, 제2호 또는 제7호의 경우 ‘폭발물 관련 군사시설이 있는 보호구역’ 안에서 허가등을 하는 때에는 예외적으로 협의를 거치도록 하고 있었으나(단서), 같은 영이 2009년 11월 17일 대통령령 제21826호로 일부개정되면서 ‘폭발물 관련 군사시설이 있는 보호구역’뿐만 아니라 ‘통제보호구역’에서 허가등을 하는 때에도 의무적으로 협의를 거치게 되었고, 종전에는 건축물의 용도변경 중 ‘「건축법」 제19조제2항제2호에 따른 신고 대상 건축물의 용도변경’만 협의를 생략할 수 있도록 하던 것을, 2019년 6월 25일 대통령령 제29893호로 일부개정된 군사기지법 시행령 제13조제3항제8호에서는 건축물의 용도변경이 허가 대상인지 신고 대상인지를 구분하지 않고 협의를 생략할 수 있도록 하되, 허가 대상인 건축물의 용도변경 중 위험물저장 및 처리시설 등으로의 용도변경은 협의 생략 대상에서 제외하도록 하였는바, 군사기지법 시행령 제13조제3항은 군사기지법 제13조제1항 단서에 따라 “보호구역의 보호·관리 및 군사작전에 지장이 없는 범위”에 해당하는지 여부를 기준으로 국방부장관 또는 관할부대장등과 사전 협의를 거칠 필요가 있는 사항과 그렇지 않은 사항을 정책적으로 검토하여 협의를 생략할 수 있는 대상의 범위를 정해온 것으로 보입니다.(구 군사기지법 시행령(2009.11.17. 대통령령 제21826호로 일부개정되어 같은 날 시행된 것) 개정이유서 참조)
이상의 내용을 종합하면 군사기지법 제13조제1항 단서의 “보호구역의 보호·관리 및 군사작전에 지장이 없는 범위 안에서”는 협의를 생략하기 위해 별도로 국방부장관 또는 관할부대장등의 판단이 있어야 한다는 요건을 정한 것이 아니라, 대통령령으로 구체적으로 정하게 될 ‘협의를 생략할 수 있는 사항’의 내용과 범위에 대한 기준을 정하여 그 대강의 내용을 예측할 수 있도록 하려는 것으로 보아야 하고, 같은 법 시행령 제13조제3항 각 호는 이러한 기준에 부합하는 사항을 구체적으로 규정한 것으로서, 같은 항 각 호에 해당하는 사항에 대해서는 보호구역의 보호·관리 및 군사작전에 지장이 없는 범위인지에 관한 국방부장관 또는 관할부대장등의 판단이 없더라도 협의를 생략할 수 있는 것으로 보아야 할 것입니다(법제처 2021.2.1. 회신 20-0630 해석례 참조).
따라서 이 사안의 경우, 관계 행정기관의 장은 보호구역의 보호·관리 및 군사작전에 지장이 없는 범위인지에 관한 국방부장관 또는 관할부대장등의 판단이 없더라도 군사기지법 제13조제1항 단서에 따라 국방부장관 또는 관할부대장등과의 협의를 생략할 수 있습니다.
【법제처 23-1110, 2023.12.21.】