【대법원 1979.3.13. 선고 76도3657 판결】
• 대법원 제2부 판결
• 사 건 / 76도3657 국가보위에 관한 특별조치법위반
• 피고인, 상고인 / ○○○ 외 5인
• 원판결 / 서울고등법원 1976.10.7. 선고 76노1193 판결
<주 문>
원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원으로 환송한다.
<이 유>
피고인들의 상고이유를 종합하여 판단한다.
원심이 유지 또는 인용한 1심판결이유에 의하면 원심은 피고인등에 대하여 다음과 같은 사실을 인정하였다. 즉 피고인 ○○○는 1967. 2경 전국연합노동조합 --- 시청지부 지부장으로 피선되어 재직하다가 1975. 6경 위 지부장을 그만두고 위 시청지부지도위원 겸 동 지부의 --- 분회장직을 겸임하여 오던 자, 피고인 ○○○은 1972. 1경 위 시청지부 ---분회장을 거쳐 그 후 시청지부 부지부장으로 피선되고 1975.11.27.에는 동 지부장대리의 직무를 받아오던 자, 피고인 ○○○은 1972. 2 위 시청지부 ---분회장직에 있으면서 1975.11.21. 위 시청지부 부지부장까지 겸임해오던 자, 피고인 ○○○은 1972. 9경 위 시청지부 ---분회장으로 있으면서 1975.11.21. 위 시청지부 부위원장직을 겸임하던 자, 피고인 ○○○은 위 시청지부 ---분회장으로 있으면서 1975.11.21. 위 시청지부 사무장직을 겸직하여 오던 자, 피고인 ○○○는 위 시청지부 ---분회장직에 있던 자인바, 피고인들은 주문관청에 조정을 신청하여 그 결정을 받은 사실이 없음에도 불구하고 1975.12.9. ---시 환경국장실에서 개최된 노사협의회에 위 조합지부측을 대표하여 참석한 피고인 ○○○, 동 ○○○, 동 ○○○ 위 --- 시청지부 부지부장 겸 ---분회장인 공소외 ○○○, 동 지부조직부장인 공소외 ○○○등이 사용자측인 ---시환경국장 등에 대하여 노조원의 임금상여금인상 퇴직금계산에 있어서 상여금의 가산, 연장근무 야간 휴일근무 등에 대한 수당지급문제 및 전 ---시청지부장이던 피고인 ○○○의 복직문제 등에 대한 타협을 하였던바 임금인상 등의 사항에 관하여는 어느 정도 승락을 받았으나 연장근무 등에 대한 수당지급과 피고인 ○○○의 복직요구사항에 대하여는 합의를 못 보게 되자 피고인 ○○○은 동년 12.13. ---시청지부 산하 각구분회장을 지부사무실에 소집한 후 동 분회장들에게 위 노사협의회의 결과를 설명하고 이어서 이에 대한 대책을 협의하게 된 바 위 공소외 ○○○이 법정근로시간인 1일 8시간만 일하고 (점심시간 1시간까지 9시간) 그 시간 이후에는 작업을 하지 않기로 전원 찬성으로 결의하고 피고인 ○○○의 제의로 이를 동년 12.14.부터 시행하기로 피고인등을 위시한 참석자전원이 이에 찬성하여 태업(怠業)하기로 결의한 후 피고인 ○○○은 12.13. --- 구청내 분회사무실에서 소속분대장등 노무자 15명에게 위 결의사항을 시달하고 12.14.부터 작업개시 시간으로부터 9시간만 일하고 그 이후에는 청소작업을 중단 태업할 것을 지시한 것을 위시로 피고인 ○○○, 동 ○○○, 동 ○○○ 등도 각 소속분회사무실에서 그 산하노무자등에게 위와 같은 취지의 태업지시를 하여 동년 12.14.에는 위 ---시청지부 산하 청소원 총 4,400여명중 2,400명이 그 익일인 12.15.에는 약 900명이 이에 가담 태업을 감행함으로서 비상사태하에서 단체행동권을 행사하였다는 취지의 사실을 인정한 후 피고인들의 위 각 행위를 국가보위에 관한 특별조치법 제11조제2항, 제9조제1항을 적용하여 처단하였다.
그러므로 먼저 피고인등의 위 행위가 국가보위에 관한 특별조치법 제9조제1항 소정의 단체행동권의 행사에 해당하는가의 여부에 관하여 살펴보기로 한다.
위 법 제9조제1항에서 말하는 근로자의 단체행동권이랑 헌법 제29조제1항의 “근로자의 단결권 단체교섭권 및 단체행동권은 법률이 정하는 범위 안에서 보장된다”는 규정의 단체행동권을 지칭하는 것이고, 위 헌법조항에서 말하는 단체행동권이란 근로자등이 단체교섭의 목적으로 될 수 있는 근로조건의 개선책등을 실력으로 관철하려는 투쟁수단인 쟁의행위를 말하는 것인바, 노동쟁의조정법 제3조에 의하면 “쟁의행위라 함은 동맹파업, 태업, 직장폐쇄 기타 노동관계 당사자가 그 주장을 관철할 목적으로 행하는 행위와 이에 대항하는 행위로서 업무의 정상한 운영을 저해하는 것을 말한다”고 되어있으므로 피고인들의 행위가 위 쟁의행위에 해당하는지 여부를 살펴보니, 우선 피고인들의 행위가 동맹파업, 직장폐쇄에 해당하지 아니함은 분명하므로, 다음으로 피고인들의 행위가 원심이 인정한 바와 같이 태업에 해당하는지 여부와 업무의 정상한 운영을 저해하는 행위인가의 여부에 관하여 살피건대, 태업이란 근로자가 사용자에게 대항하기 위하여 작업장을 이탈하지 않고 노동계약의 이행을 부분적으로 거부하는 행위로서 동맹파업이 노무의 완전불이행을 의미함에 반하여 태업은 노무의 불완전이행이며, 근로자가 작업장을 이탈하지 않고 이를 점거하고 있으면서 의식적으로 작업능률을 저하시켜 완만한 작업을 하거나 조잡한 작업을 하는 것과 같은 경우를 말하는 것인바, 다음에 설시하는 바와 같이 피고인들은 관계 법률과 ---시와의 노무계약내용에 비추어 근로의무 있는 8시간은 정상적으로 노무에 종사하고 다만 법률상 및 노무계약상 근로의무 없는 시간의 근무를 아니 한 경우를 태업이라고 볼 수는 없다 할 것이다.
즉, 근로기준법 42조제1항에는 근로자의 근로시간은 휴게시간을 제하고 1일에 8시간 1주일에 48시간을 기준으로 하고 다만 사용자의 근로자간의 합의에 의하여 1주일에 60시간을 한도로 더 근로시킬 수 있다는 취지로 규정하였고 동법 제110조에는 위 제42조제1항에 위반하여 근로시간을 초과하여 근로시킨 경우에는 2년 이하의 징역 또는 500만원 이하의 벌금에 처하도록 규정되어 있으며, 동법 제46조에 의하면 위 제42조에 의하여 시간의 근무를 한 경우에는 사용자는 통상임금의 100분지 50이상을 가산하여 지급하여야 한다고 규정되어 있고 동법 제111조에 의하면 위법 제46조에 위반하여 시간외 그로한자에게 수당을 가산지급하지 아니한 위 법 제46조에 위반하여 시간외 근로한 자에게 수당을 가산 지급하지 아니한 경우에는 250만원 이하의 벌금에 처한다고 규정되어 있으며 또 ---시와 전국연합노동조합 ---시청지부와 간에 체결된 단체협약(수사기록 861면) 제18조에는 1일의 근로시간은 8시간을 원칙으로 하되 근로자 측과 협의하여 연장할 수 있다고 약정되어 있고 동 협약 제21조에는 ---시는 근로자측과 사전협의하여 휴일근무를 시킬 수 있다고 약정되어있어 1일 8시간을 초과하여 또는 휴일에 근로자를 근로시키려면 근로자측과 합의가 있어야 한다는 취지로 약정하여 위 근로기준법 제42조제1항에 맞추어 협약을 체결하고 있는바, 위 근로기준법 제42조제1항 위 단체협약 제18조제21조에서 말하는 합의 또는 협의란 근로자측의 동의를 얻어야 한다는 뜻이라 할 것인바, 기록을 정사하여도 ---시측이 피고인등을 포함한 청소노무자측의 동의를 얻어 시간외 또는 휴일근로를 하기로 하였다는 사실을 인정할 자료가 없으니 피고인등 근로자측은 근로기준법과 단체협약상 1일 8시간의 근로의무만 있을 뿐 그 이상의 근로의무는 없다할 것이고, 원심은 ---시와 피고인등 근로자들과의 사이에 시간외 근무나 휴일근무에 관하여 합의가 있었는지의 여부를 심리한 흔적이 없고 기록상으로는 위 설시와 같이 합의하였다는 사실을 인정할 자료가 없으니 ---시가 근로자측과 사전합의 없이 시간외 또는 휴일근로를 시켰다면 이는 사용자측의 근로기준법 제110조의 처벌규정에 저촉되는 업무지시라 할 것이고, 시간외 또는 휴일근로를 한 근로자들에 대하여 위 근로기준법 제46조 소정의 임금을 가산지급하지 아니한 행위는 동법 제111조의 처벌규정에 저촉된다 할 것이므로 위와 같이 근로기준법의 처벌조항에 해당되고 단체협약에 위배된 시간외 또는 휴일근무를 하라는 사용자측의 위법한 업무지시에 응하지 아니한 피고인등의 소위가 태업에 해당하지 아니함은 너무나 분명한 법리라 할 것이고, 다음 피고인 등의 이 건 행위가 위 노동쟁의조정법 제3조에 규정된 쟁의행위중 “업무의 정상한 운영”을 저해하는 행위라고 볼 수 있을 것인가에 관하여 살펴보면, 여기에서 업무란 적법하고 정당한 업무를 지칭한다 할 것이요, 위에서 본 바와 같이 형사처벌대상이 되는 위법한 지시에 따르는 작업까지를 위법 소정의 업무에 포함시킬 수 없을 것임은 너무나 당연한 법리라 할 것이며 “정상한 운영”이란 근로관계법규와 노무계약 등에 비추어 적법한 사용자의 지휘명령에 기한 운영을 의미한다고 할 것이니, 근로관계법규와 노무계약에 위배된 사용자측의 지시에 따르지 아니함으로 인하여 설사 사용자측의 업무수행에 지장이 있었다하더라도 법적평가에 있어서 이를 업무의 정상한 운영이 저해되었다고 볼 수는 없다 할 것이고, 또 근로자보호를 위한 제법규에 위반되는 근로시간 이상의 노동이 관행화되어 있다하더라도 그것은 근로자들의 자발적 봉사적 노무제공에 불과하고 관행화 되었다하여 그것이 합의의 성립을 의미하는 것으로 볼 수는 없으므로 근로자는 언제라도 노동의무 없는 노무의 제공을 아니 할 수 있고 또 사용자의 업무지시가 위법한 이상 이를 노무자가 개별적으로 거부하건 집단적으로 거부하건 이를 업무의 정상한 운영을 저해하였다고 볼 수는 없다할 것이므로 결국 피고인들의 행위는 태업이라고 할 수도 없고 업무의 정상한 운영을 저해한 행위라고 볼 수 없어 피고인들의 행위가 그 주장을 관철할 목적으로 행하였다하더라도 쟁의행위 즉 단체행동권의 행사라고 볼 수는 없다할 것이다.
다른 한편 헌법 제29조제1항 소정의 단체행동권의 행사란 근로계약상 근로의무 있는 경우에 그 근로의무의 제공을 거부하는 행위를 지정하는 것이며 이를 시민법의 원리에서 본다면 위법된 행위임이 분명함에도 불구하고 헌법이 이를 허용한 이유는 노동력을 유일의 생계수단으로 하고 있는 경제적약자인 근로자의 인간다운 생활을 보장하기 위하여 법이 허용하는 한도내에서 행해지는 한 사용자는 근로자들의 그 위법된 행위를 용인하고 이로 인하여 발생하는 손해를 감수하지 않으면 안 되도록 헌법에 규정하여 제도적으로 보장한 것이라 할 것이요, 근로관계법규나 근로계약조항에 비추어 아무런 위법된 점이 없는 근로자들의 적법한 행위는 헌법이 이를 보장할 필요도 없이 당연히 허용된다 할 것이니, 헌법 제29조제1항에서 말하는 단체행동권의 행사란 근로자의 요구조건을 관철하기 위하여 그들이 법률상계약상 부담하고 있는 근로의무의 제공을 거부하는 행위만을 지칭할 뿐이고 이 사건에 있어서의 피고인등의 행위와 같이 법률상 근로의무 없는 노무의 제공을 요구하는 사용자의 지시에 불응한 행위는 단체행동권의 행사라고는 볼 수 없다 할 것이다. 위와 같이 피고인들의 행위는 어느 모로 보나 헌법 제29조제1항이나 국가보위에 관한 특별조치법제9조제1항 소정의 단체행동권의 행사에 해당한다고 볼 수 없을 것임에도 불구하고 원심은 이와 견해를 달리하여 피고인들의 행위가 위 법 소정의 단체행동권의 행사에 해당한다고 판단하고 있는바, 원심의 견해에 따른다면 근로기준법에서 처벌한다고 규정한 사용자의 위법한 지시라 할지라도 근로자는 이에 복종하여야 한다는 모순에 빠질 뿐만 아니라 근로자를 보호하려는 근로기준법의 관계조항의 입법 의도는 필경 몰각소멸되고 말 것이다.
결국 원심의 조치는 심리미진 이유불비의 위법이 아니면 국가보위에 관한 특별조치법상의 단체행동권에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 아니할 수 없으므로 논지는 이유있어 관여법관의 일치된 의견으로 원심판결을 파기환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
대법원판사 양병호(재판장) 주재황 임항준 라길조