<질의요지>
「산지관리법」 제44조제1항제2호에 따르면 산림청장등(산림청장, 시·도지사 또는 시장·군수·구청장을 말하며(「산지관리법」 제3조의5제3항), 이하 같음.)은 같은 법 제37조제1항 각 호의 어느 하나에 해당하는 허가 등의 처분을 받지 아니하거나 신고 등을 하지 아니하고 산지전용 또는 산지일시사용을 하거나 토석을 채취한 경우 그 행위를 한 자에게 시설물을 철거하거나 형질변경한 산지를 복구하도록 명령할 수 있고, 같은 법 제51조제3항제5호에 따르면 같은 조제1항에 해당하지 아니하는 경우와 같은 조제2항에 따라 허가 등이 취소 또는 철회된 것으로 보는 경우에는 같은 법 제44조에 따른 불법전용산지에 대한 복구의무가 산지의 소유자에 대해서도 그 효력이 있다고 규정하고 있는바,
산림청장등이 「산지관리법」 제37조제1항 각 호의 어느 하나에 해당하는 허가 등의 처분을 받지 아니하거나 신고 등을 하지 아니하고 산지를 전용한 자에게 같은 법 제44조제1항제2호에 따른 복구명령(이하 “불법전용산지 복구명령”이라 함)을 하였으나 불법전용산지 복구명령을 받은 자가 불법전용산지 복구명령을 이행하지 않은 경우, ① 불법전용산지 복구명령이 같은 법 제51조제3항제5호에 따라 불법전용산지 복구명령을 받은 자가 아닌 해당 산지의 소유자(이하 “이 사안 소유자”라 함)에 대해서도 효력이 미쳐 ② 이 사안 소유자는 자신에 대한 별도의 불법전용산지 복구명령이 없더라도 같은 호에 따라 해당 산지를 복구할 의무가 있는지?(「산지관리법」 제51조제1항에 해당하지 않는 경우로 전제하고, 「민법」 제214조에 따른 소유물방해제거청구 및 방해예방청구에 관한 사항 등 「산지관리법」을 제외한 기타 민사·형사·행정쟁송 등의 해결방법은 논외로 하며, 이하 같음.)
<회 답>
이 사안의 경우, ① 불법전용산지 복구명령이 「산지관리법」 제51조제3항제5호에 따라 이 사안 소유자에 대해서도 효력이 미치므로, ② 이 사안 소유자는 자신에 대한 별도의 불법전용산지 복구명령이 없더라도 같은 호에 따라 해당 산지를 복구할 의무가 있습니다.
<이 유>
우선 「산지관리법」 제44조제1항 각 호 외의 부분에 따르면 같은 법 제14조에 따른 산지전용허가 등을 받지 않고 산지전용 등을 한 경우에는 산림청장등은 그 행위를 한 자에게 시설물을 철거하거나 형질변경한 산지를 복구하도록 명령할 수 있는데, 해당 조항에 따른 복구명령을 받은 자에게 불법전용한 산지를 복구할 의무가 있다는 점은 문언상 명확합니다.
그리고 같은 법 제51조제1항에서는 ‘산지의 소유자가 같은 법 제37조제1항 각 호의 어느 하나에 해당하는 처분을 받거나 신고 등을 한 후 매매·양도·경매 등으로 그 소유권이 변경된 경우’에는 그 변경된 산지소유자(제1호) 또는 ‘변경된 산지의 소유자 이외의 자가 같은 항 각 호의 어느 하나에 해당하는 처분을 받거나 신고 등을 한 후 사망하거나 그 권리·의무를 양도한 경우’에는 그 상속인 또는 양수인(제2호)이 같은 법에 따른 변경신고 등을 통하여 같은 항 각 호의 어느 하나에 해당하는 처분을 받거나 신고 등을 한 자의 권리·의무를 승계한다고 규정하고 있고, 같은 법 제51조제3항에서는 “제1항에 해당하지 아니하는 경우” 같은 조제3항 각 호에 따른 사항이 산지의 소유자 등에게도 그 효력이 있다고 규정하고 있는데, 이러한 규정체계는 변경신고 등의 절차를 통해 권리·의무가 승계된다는 점을 명확히 하는 한편(제51조제1항), 변경신고를 통해 권리·의무를 승계하지 않는 경우라 하더라도 불법산지전용지 등에 대한 복구의무 등의 효력이 그 산지의 소유자 등에 대해서도 미치도록 함(제51조제3항)으로써 산지를 보호하려는 취지(2016.12.14. 의안번호 제2004374호로 발의된 산지관리법 일부개정법률안에 대한 국회 농림축산식품해양수산위원회 심사보고서 참조)로 보입니다.
그렇다면 같은 법 제51조제3항제5호에 따라 산지의 소유자에 대하여 그 효력이 있게 되는 “제44조에 따른 불법전용산지에 대한 복구의무”는 추상적인 의무가 아니라, 같은 조제1항에 따라 산림청장등이 종전에 위법행위자에게 하였던 불법전용산지 복구명령의 결과로서 이미 발생한 구체적인 법률상 효과, 즉 당초의 위법행위자에게 발생한 복구의무를 의미한다고 보아야 하므로, 같은 법 제51조제3항제5호에 따른 당초 복구명령의 효과는 그에 따라 발생한 불법전용산지에 대한 복구의무와 함께 이 사안 소유자에게도 효력이 미친다고 보는 것이 산지관리법령의 규정체계와 입법취지에 부합한다고 할 것입니다.
또한 「산지관리법」 제51조제1항에서는 같은 항 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 같은 법에 따른 변경신고 등을 통하여 같은 법 제37조제1항 각 호의 어느 하나에 해당하는 처분을 받거나 신고 등을 한 자의 “권리·의무를 승계”한다고 규정하고 있는 반면, 같은 법 제51조제3항에서는 같은 법 제44조에 따른 불법전용산지에 대한 복구의무 등 「산지관리법」에 따른 일정한 의무가 산지의 소유자, 정당한 권원에 의하여 산지를 사용·수익할 수 있는 자 및 산지의 소유자·점유자의 승계인에 대해 “효력이 있다”고 규정하고 있는바, 같은 법 제51조제3항은 별도의 복구명령 없이도 당초 불법전용산지 복구명령 등의 효과가 곧바로 산지의 소유자 등에게 미친다는 점을 드러내기 위하여 이러한 문언상 차이를 두었다고 보는 것이 타당합니다.
아울러 「산지관리법」 제44조제1항에 근거한 불법전용산지 복구명령에 따른 복구의무는 위법행위자가 아닌 자도 대신하여 이행할 수 있는 대체적 작위의무로서 일신전속적인 성질을 가진 것으로 보기 어려우므로(대법원 2005.8.19. 선고 2003두9817 판결례 참조), 당초 불법전용산지 복구명령에 따른 복구의무가 위법행위자가 아닌 이 사안 소유자에게까지 효력이 미친다고 보더라도 그 의무의 성질에 반하는 것으로 단정할 수 없다는 점도 이 사안을 해석할 때 고려할 필요가 있습니다.
한편 불법전용산지 복구명령에 따른 복구의무가 위법행위자가 아닌 이 사안 소유자에게까지 효력이 미친다고 보면 「산지관리법」 제55조제10호에 따라 소유자가 형사처벌 대상이 되므로 그 효력이 미치지 않는다고 보아야 한다는 의견이 있으나, 형벌이 부과되는 경우 관련 규정의 해석은 엄격하여야 하고, 명문규정의 의미를 당사자에게 불리한 방향으로 지나치게 확장해석하거나 유추해석하는 것은 죄형법정주의 원칙에 어긋나는 것으로서 허용되지 않는다고 할 것인데(대법원 2005.11.24. 선고 2002도4758 판결례 등 참조), 같은 조제9호에서 감리를 받지 않거나 거짓으로 감리한 자를 처벌하도록 하면서 “제44조제3항에서 준용하는 경우를 포함한다”고 명시적으로 규정한 것과 달리 같은 조제10호에서는 ‘제44조제1항에 따른 복구명령을 위반한 자’만을 처벌대상으로 규정할 뿐, ‘제51조제3항에 따라 불법전용산지 복구명령의 효력이 미치는 자’를 처벌대상에 포함하는 규정을 두고 있지 않다는 점에 비추어 볼 때, 그러한 의견은 타당하다고 보기 어렵습니다.
따라서 이 사안의 경우, ① 불법전용산지 복구명령이 「산지관리법」 제51조제3항제5호에 따라 이 사안 소유자에 대해서도 효력이 미친다고 보아야 하므로, ② 이 사안 소유자는 자신에 대한 별도의 불법전용산지 복구명령이 없더라도 같은 호에 따라 해당 산지를 복구할 의무가 있습니다.
※ 법령정비 권고사항
「산지관리법」 제51조제3항에서 일정한 경우 ‘같은 법 제44조에 따른 불법전용산지 복구명령은 해당 산지의 소유자등에 대해서도 그 효력이 있다’고 규정한 것이 구체적으로 어떤 의미를 가지는지 보다 명확히 규정할 필요가 있습니다.
【법제처 22-0798, 2022.11.29.】