<판결요지>
피고 회사는 회사방침이라는 이유로 군복무기간 동안 휴직처리를 원하는 원고들에게 그들의 의사와 달리 사직서를 제출토록 한 후 퇴직처리하였고, 군복무를 마친 원고들을 복직시키면서 재입사의 형식을 취하였으며, 한편 피고회사의 퇴직금 지급규정은 원고들이 최초 입사할 때는 누진제가 적용되다가 군복무를 마치고 재입사할 때에는 단순제가 적용됨으로써 원고들에게 불리하게 하향조정되었으므로 원고들이 재입사한 것으로 보게 되면 원고들은 퇴직금 산정시 퇴직금 지급율 적용에 있어 불이익을 받게 되었다. 따라서 원고들의 의사에 반하는 원고들의 사직서 제출행위 및 피고 회사의 퇴직 및 재입사처리는 병역의무이행으로 인한 불이익 처우의 금지를 규정한 헌법 제39조제2항 및 구 병역법 제69조제1항, 제2항에 위반되어 무효라고 봄이 상당하다.
【서울고등법원 2003.4.16. 선고 2002나36718 판결】
• 서울고등법원 제3민사부 판결
• 사 건 / 2002나36718 퇴직금청구
• 원고, 항소인 / 1. A, 2. B
• 피고, 피항소인 / C 주식회사
• 제1심판결 / 수원지방법원 2002.6.4. 선고 2001가합10536 판결
• 변론종결 / 2003.03.13.
• 판결선고 / 2003.04.16.
<주 문>
1. 제1심 판결 중 아래에서 지급을 명하는 부분에 해당하는 원고들 패소부분을 취소한다.
피고는 원고 A에게 90,146,972원, 원고 B에게 46,534,915원 및 각 이에 대하여 2001.12.7.부터 2003.4.16.까지는 연 5%의, 그 다음날부터 완제일까지는 연 25%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라.
2. 원고들의 나머지 항소를 기각한다.
3. 소송총비용은 이를 10등분하여 그 중 2는 원고들이, 나머지는 피고가 부담한다.
4. 제1항 중 금원지급 부분은 가집행할 수 있다.
<청구취지 및 항소취지>
1. 청구취지
피고(이하 “피고 회사”라고 한다)는 원고 A에게 110,877,552원, 원고 B에게 60,456,099원 및 각 이에 대하여 이 사건 청구취지변경서 송달 익일부터 완제일까지 연 25%의 비율에 의한 금원을 지급하라.
2. 항소취지
제1심 판결 중 원고들 패소부분을 취소한다. 피고 회사는 원고 A에게 104,186,797원, 원고 B에게 55,046,265원 및 각 이에 대하여 이 사건 청구취지변경서 송달 익일부터 완제일까지 연 25%의 비율에 의한 금원을 지급하라.
<이 유>
1. 인정사실
다음 각 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제5호증, 갑 제7호증, 갑 제8호증, 갑 제11호증, 갑 13호증의 1 내지 3, 갑 제15호증, 갑 제16호증의 1, 2, 갑 제17호증의1 내지 3, 갑 제18호증, 을 제5호증의 1의 각 기재와 제1심 증인 D의 증언 및 변론의 전취지를 종합하여 이를 인정할 수 있고, 을 제1호증의 기재 및 제1심 증인 E의 증언만으로는 이를 뒤집기 어렵고 달리 반증이 없다.
가. 입사 및 퇴사 시기
(1) 피고 회사는 의약품, 화공약품 등의 제조업 및 매매업 등을 목적으로 하여 설립된 회사이고, 원고들은 피고 회사에 입사하여 근무하다가 퇴사한 근로자들이다.
(2) 원고 A은 1979.2.1. 피고 회사에 최초로 입사하였다가 군복무를 위하여 1981.7.25. 사직서를 제출하고 퇴사(이하 “1차 퇴사”라고 한다)하고 같은 해 8.25. 군에 입대하여 1984.3.22. 제대한 후 1984.4.20. 재입사하여 근무하다가 2001.8.8. 퇴사(이하 “2차 퇴사”라고 한다)하였고, 원고 B는 1979.2.1. 피고 회사에 최초로 입사하였다가 1982.8.21. 군복무를 위하여 사직서를 제출하고 퇴사(이하 “1차 퇴사”라고 한다)하여 같은 해 9.1. 군에 입대하여 1985.3.7. 제대한 후 1985.4.1. 재입사하여 근무하다가 1999.12.16. 퇴사(이하 “2차 퇴사”라고 한다)하였다.
나. 1차 퇴사 당시의 상황
(1) 원고들은 1차 퇴사 당시 피고 회사에게 군복무 기간 동안 휴직처리를 해 줄 것을 요구하였으나, 피고 회사는 현역병으로 복무하는 경우에는 무조건 사직처리를 하고 제대 후 다시 복직하는 것이 회사 방침이라는 이유로 사직서를 제출할 것을 권하였으므로 이를 받아들여 사직서를 제출하게 되었다.
(2) 피고 회사는 원고들 이외에도 현역병으로 복무하는 근로자들에 대하여 휴직처리를 하여 준 예는 없었는데, 다만 D의 경우에는 군 입대 당시 사직처리를 하였다가 D의 아버지의 진정에 의하여 국가보훈처로부터 시정조치를 받자 유일하게 D에 대하여만 휴직으로 변경하여 준 바가 있다.
(3) 1차 퇴사시에 원고 A은 592,860원, 원고 B는 1,216,300원의 퇴직금을 피고 회사로 부터 각 수령하였다.
다. 퇴직금 지급율에 관한 취업규칙의 변경
(1) 원고들이 피고 회사에 입사할 당시 적용되던 피고 회사의 취업규칙(이하 “변경전 취업규칙”이라고 한다) 제63조는 ‘회사는 1년이상 근속한 종업원이 퇴직할 때에는 퇴사 당시 본인의 평균 임금을 기준으로 하여 다음의 퇴직금을 지급한다. 1) 근속기간 1년 이상인 경우에는 매 1년마다 평균임금의 30일분에 해당하는 금액 2) 근속기간 8년 이상인 경우에는 8년까지의 전호 상당액과 8년을 초과한 1년마다 평균임금의 60일분을 합산한 금액 3) 근속기간 15년 이상인 경우에는 15년까지의 전 제2호 상당액과 15년을 초과한 1년마다 평균임금의 90일분을 합산한 금액 4) 근속기간 22년 이상인 경우에는 22년까지의 전 제3호 상당액과 22년을 초과한 1년마다 평균임금의 60일분을 합산한 금액 5) 근속기간 1년 이상자로서 1년을 초과한 기간 중 6월 이상은 1년으로 인상하고 6월 미만은 절사한다’라고 규정하고 있다.
(2) 피고 회사는 원고들이 피고 회사에 취업 중이던 1979.7.1. 근로자들의 동의를 얻어 퇴직금 지급율에 관한 취업규칙을 변경하였는데(이하 “변경된 취업규칙”이라고 한다), 변경된 취업규칙 제63조(퇴직금)는 ‘회사는 1개년 이상 근속한 종업원이 퇴직할 때에는 계속 근속연수 1년에 대하여 퇴사 당시 본인의 평균임금의 30일분에 해당하는 금액을 퇴직금으로 지급한다. 단, 근속기간이 1년 이상자로 연 미만의 근속기간은 일할계산하여 지급한다’고 규정하고, 부칙 제2항은 이 규칙 제63조는 1979.6.30. 이전 입사한 종업원에 대하여는 개정전 규칙을 적용한다고 규정하고 있다.
라. 재입사 및 2차 퇴사 당시의 상황
(1) 피고 회사는 원고들이 군제대 후 재입사하자 마치 휴직하였다가 복직하는 것과 마찬가지로 호봉책정 및 승진시험에서 군입대 전의 피고 회사에서의 근무경력 및 군경력을 인정하여 주었다.
(2) 피고 회사는 원고들의 2차 퇴사에 따른 퇴직금 산정에 있어서 재입사일(원고 A은 1984.4.20., 원고 B는 1985.4.1.)을 입사일로 보아 변경된 취업규칙을 적용하기로 하고, 각 재입사일로부터 최종퇴직일까지의 근무연수 1년당 30일분의 평균임금을 퇴직금으로 계산하여 원고 A에게 60,873,608원, 원고 B에게 30,892, 591원을 지급하였다.
마. 구 병역법 제69조 및 변경전 취업규칙 중 휴업부분에 관한 규정내용
(1) 원고들이 군입대할 당시 시행중이던 구 병역법(1970.12.31. 법률 제2259호로 전문개정되고, 1983.12.31. 법률 제3696호로 전문개정되기 전의 것, 이하 같다) 제69조제1항에서는 국가 또는 공공단체의 공무원과 공공기업체 또는 공·사의 단체의 임·직원은 징집, 소집 또는 지원에 의하여 현역 또는 실역에 복무중인 때에는 그 직을 보유하며 신분상 불리한 처우를 받지 아니하고 현역 또는 실역을 마친 때(이 법에 의한 귀향 및 귀휴된 때를 포함한다)에는 복직한다고 규정하고 있고, 제2항에서는 제1항에 규정한 국가 또는 공공단체와 공공기업체 및 공·사의 단체의 장은 그 공무원 또는 임·직원이 현역 또는 실역에 복무하기 위하여 입영한 때에는 휴직하게 하고 그 복무를 마친 때에는 복직시켜야 한다고 규정하고 있다{현행 병역법 제74조(복직보장등)도 같은 내용으로 복직을 보장하고 있다}.
(2) 변경전 취업규칙 제42조제3호는 회사는 종업원이 병역법 또는 전시 근로동원법에 의하여 장기간 소집당할 때에는 휴직을 명할 수 있다고 휴직사유를 규정하면서 같은 규칙 제44조는 휴직된 자는 회사 종업원으로서의 신분은 보유하나 직무에 종사하지 못하고(제1항), 휴직기간은 특히 회사가 인정하는 경우 외에는 이를 회사 근속기간에 산입하지 않는다(제3항)고 규정하고 있다(변경된 취업규칙 제42조제3호도 같다).
2. 원고들의 퇴직금 청구에 관한 판단
가. 1차 퇴사의 효력
(1) 구 병역법 제69조 위반의 주장에 대하여
우리 헌법 제39조는 제1항에서 “모든 국민은 법률이 정하는 바에 의하여 국방의 의무를 진다”라고 국방의 의무를 규정하면서 제2항에서는 “누구든지 병역의무의 이행으로 인하여 불이익한 처우를 받지 아니한다”고 규정하고 있고, 이에 따라 구 병역법 제69조는 국가 또는 공공단체와 공공기업체 및 공·사의 단체의 장에게 공무원 또는 임·직원이 병역의무를 이행하기 위하여 입영할 경우에 휴직하게 하였다가 그 복무를 마친 후에 다시 복직시키도록 할 의무를 부과하고 있다.
그런데 위 인정사실에 의하면, 피고 회사는 회사방침이라는 이유로 군복무기간 동안 휴직처리를 원하는 원고들에게 그들의 의사와 달리 사직서를 제출토록 한 후 퇴직처리하였고, 군복무를 마친 원고들을 복직시키면서 재입사의 형식을 취하였으며, 한편 피고회사의 퇴직금 지급규정은 원고들이 최초 입사할 때는 누진제가 적용되다가 군복무를 마치고 재입사할 때에는 단순제가 적용됨으로써 원고들에게 불리하게 하향조정되었으므로 원고들이 재입사한 것으로 보게 되면 원고들은 퇴직금 산정시 퇴직금 지급율 적용에 있어 불이익을 받게 되었다. 따라서 원고들의 의사에 반하는 1차 퇴사, 즉 원고들의 사직서 제출행위 및 피고 회사의 퇴직 및 재입사처리는 병역의무이행으로 인한 불이익 처우의 금지를 규정한 헌법 제39조제2항 및 구 병역법 제69조제1항, 제2항에 위반되어 무효라고 봄이 상당하다.
이에 대하여 피고 회사는 원고들은 자신들의 의사에 의하여 자진하여 사직서를 제출한 것이지 피고 회사의 강요에 의하여 사직서를 제출한 것이 아니고, 구 병역법도 근로자가 군입대시 임의로 사직서를 제출하는 것까지 금지하는 것은 아니므로 원고들이 제출한 사직서는 유효하다고 다투므로 보건대, 헌법 제39조제2항이나 구 병역법 제69조제2항이 근로자가 임의로 사직하는 경우까지 금지하고 있지 아니함은 명백하나, 을 제1호증의 기재 및 제1심 증인 E의 증언만으로는 앞서 인정한 바와 달리 원고들이 자진하여 사직서를 제출하였다고 인정하기에 부족하고 달리 그와 같이 볼 자료가 없으므로 피고 회사의 위 주장은 받아들이지 아니한다.
(2) 비진의표시 내지 통정허위표시 주장에 대하여
뿐만 아니라 근로자가 군복무를 위하여 휴직하려 하였으나 회사의 경영방침 등 사용자측의 일방적인 종용에 따라서 또는 근로자가 퇴직할 마음은 전혀 없이 사직서를 제출한다는 점을 사용자가 충분히 알면서 서류상으로만 사직서를 제출하여 퇴직처리를 하였다가 군복무를 마친 후 재입사하는 형식을 취하기로 하고, 실제로 군복무 후 재입사하여 계속 근로를 하였다면 위 사직서의 제출에 따른 퇴직의 의사표시는 비진의의사표시 또는 통정허위표시로서 그 표시된 바대로의 효과가 발생할 수 없다고 할 것인바, 원고들의 군입대 당시 피고 회사의 변경전 취업규칙 제42조제3호(변경된 취업규칙 제42조제3호)는 직원들의 군입대시 휴직을 명할 수 있도록 규정하고 있었던 사실, 원고들을 포함하여 현역병으로 입대하는 피고 회사의 근로자들 중에 휴직처리된 예가 없는 사실(피고 회사는 D의 경우에도 군입대 당시에는 사직처리를 하였는데, D의 아버지가 국가보훈처에 진정을 하여 시정조치를 받자 그때서야 휴직으로 변경 처리하였다), 피고 회사의 인사담당자는 원고들에게 휴직원을 제출할 것을 계속하여 고집하면 군제대후 복직되기 힘들다는 취지로 이야기하면서 사직서를 제출할 것을 요구하였고, 이에 원고들 역시 문서상으로만 사직하는 것으로 처리하고 군제대 후에는 당연히 복직되는 것으로 알고 피고 회사의 요구에 따라 사직서를 제출한 사실, 실제로 원고들은 군제대후 1개월 이내에 바로 피고 회사에 재입사한 사실 등은 앞에서 인정한 바와 같으므로 이에 비추어 보면 원고들의 사직서 제출에 따른 퇴직의 의사표시는 비진의의사표시 또는 통정허위표시로서 무효라 할 것이다.
이에 대하여 피고 회사는 원고들이 군입대시 사직서를 내면서 퇴직금을 수령하였고, 그 후 20년 가량 이의를 제기하지 않은 채 근로를 제공하여 왔다는 점 등을 들면서 지금에서야 1차 퇴사의 효력을 부인하는 것은 신의성실의 원칙 또는 금반언의 원칙에 반한다는 취지로 주장하나, 민법상 신의성실의 원칙에 위배된다는 이유로 그 권리의 행사를 부정하기 위하여는 상대방에게 신의를 공여하였다거나 객관적으로 보아 상대방이 신의를 가짐이 정당한 상태에 있어야 하고 이러한 상대방의 신의에 반하여 권리를 행사하는 것이 정의관념에 비추어 용인될 수 없는 정도의 상태에 이르러야 하는바, 피고 회사는 원고들의 사직원 제출이 진의가 아님을 알고 있었을 뿐만 아니라 이를 종용하기까지 한 사정이 엿보이므로 보호받을 만한 신뢰가 있다고 볼 수 없어 위 주장은 이유 없다.
(3) 소결
그렇다면 원고들의 1차 퇴사는 퇴사로서의 효력이 없으므로 원고들은 최초 입사시 부터 2차 퇴사시까지 계속 피고 회사의 근로자로서의 신분을 유지한다고 할 것이고, 다만 구 병역법 제69조제2항에 의하여 각 사직서 제출일부터 재입사일까지의 기간(이하 “원고들의 휴직기간”이라고 한다) 동안은 군복무를 위하여 휴직한 것으로 봄이 상당하다고 할 것이다.
따라서 피고 회사는 원고들에게 변경전 취업규칙 제63조(퇴직금)에 의하여 산정된 퇴직금 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다(변경된 취업규칙 부칙 제2조 참조).
나. 퇴직금의 액수
(1) 근속기간의 산정
변경전 취업규칙 제44조제3항에 의하면, “휴직기간은 특히 회사가 인정하는 경우 외에는 이를 회사 근속기간에 산입하지 않는다”라고 규정되어 있음은 앞에서 인정한 바와 같고, 갑 제17호증의 2, 3, 갑 제21호증의 1, 2의 각 기재에 의하면, 피고 회사가 군 복무를 위하여 휴직한 직원(방위병 복무의 경우 및 위 D의 경우)들의 군복무기간을 퇴직금 산정시 근속기간에 포함시킨 사실을 인정할 수 있는바, 그렇다면 피고 회사는 군 복무를 위한 휴직기간은 회사 근속기간에 산입하고 있음을 인정할 수 있으므로 원고들의 휴직기간도 퇴직금 산정시 근속기간에 산입하여야 할 것이다. 따라서 원고 A의 근속기간은 23년(입사일인 1979.2.1.부터 2차 퇴사일인 2001.8.8.까지 22년 6개월 8일이나, 변경전 취업규칙 제63조제5호에 의하여 6개월 이상을 1년으로 인상함), 원고 B의 근속기간은 21년(입사일인 1979.2.1.부터 2차 퇴사일인 1999.12.16.까지 20년 10개월 16일이나, 변경전 취업규칙 제63조제5호에 의하여 6개월 이상을 1년으로 인상함)이 된다.
(2) 계산
원고 A의 평균임금의 30일분에 해당하는 금액이 3,517,871원, 원고 B의 그것이 2,101,341원임은 당사자 사이에 다툼이 없으므로 변경전 취업규칙 제63조에 따라 계산한 총 퇴직금은 원고 A의 경우 158,304,195원[{8+(7×2)+(7×3)+(1×2)}×3,517,871원], 원고 B의 경우 84,053,640원[{8+(7×2)+(6×3)}×2,101,341원]이 된다.
따라서 원고들이 피고 회사로부터 퇴직금으로 이미 지급받은 61,466,468원(원고 A : 1차 퇴직금 592,860원 + 2차 퇴직금 60,873,608원)과 32,108,891원(원고 B : 1차 퇴직금 1,216,300원 + 2차 퇴직금 30,892,591원)을 총 퇴직금에서 각 공제하면 미지급된 퇴직금의 액수는 원고 A은 96,837,727원(158,304,195원 - 61,466,468원), 원고 B는 51,944,749원(84,053,640원 - 32,108,891원)이 된다.
다. 소결
따라서 피고 회사는 원고 A에게 96,837,727원, 원고 B에게 51,944,749원 및 각 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.
3. 원고 A의 퇴직위로금 청구에 관한 판단
원고 A은 피고 회사는 1997년 이후에 퇴사하는 모든 직원들에게 퇴직위로금을 관례적으로 지급해 왔음에도 불구하고 유독 자신에게만 이를 지급하지 않았으므로 피고 회사는 퇴직금 이외에 퇴직위로금을 추가로 지급할 의무가 있다고 주장하므로 살피건대, 퇴직위로금은 퇴직금과 마찬가지로 그 재직 중에 있어서의 직무집행의 대가로 지급되는 보수의 일종이므로 적어도 취업규칙 및 보수에 관한 규정 등에 있어서 퇴직위로금액의 비율에 관하여 일정 부분 미리 규정되어 있음을 전제로 한다고 할 것인데, 피고 회사에 이러한 퇴직위로금에 관한 규정이 취업규칙 및 기타 보수에 관한 규정 등에 규정되어 있다거나 근로자들에게 위와 같은 성질의 퇴직위로금을 지급하여 왔음을 인정할 아무런 증거가 없으므로 위 원고의 주장은 이유없다(다만 증인 D의 증언에 의하면 피고 회사는 1997년 이후에 구조조정으로 정리 해고된 근로자들에게 시혜적 조치로서 얼마간의 금액을 지급하여 왔음을 인정할 수 있을 뿐이다).
4. 결론
그렇다면, 피고 회사는 원고 A에게 96,837,727원 및 이에 대하여 2차 퇴사일로부터 14일이 지난 날 이후로서 위 원고가 구하는 바에 따라 이 사건 청구취지변경서 송달 익일임이 기록상 명백한 2001.12.7.부터 그 중 제1심에서 지급을 명한 6,690,755원에 대하여는 제1심 판결 선고일인 2002.6.4.까지, 당심에서 추가로 지급을 명하는 나머지 90,146,972원에 대하여는 이 판결 선고일인 2003.4.16.까지 민법에 정하여진 연 5%의, 각 그 다음날부터 완제일까지는 소송촉진등에관한특례법에 정하여진 연 25%의 비율로 계산한 지연손해금을, 원고 B에게 51,944,749원 및 이에 대하여 2차 퇴사일로부터 14일이 지난 날 이후로서 위 원고가 구하는 바에 따라 이 사건 청구취지변경서가 송달 익일임이 기록상 명백한 2001.12.7.부터 그 중 제1심에서 지급을 명한 5,409,834원에 대하여는 제1심 판결 선고일인 2002.6.4.까지, 당심에서 추가로 지급을 명하는 나머지 46,534,915원에 대하여는 이 판결 선고일인 2003.4.16.까지 민법에 정하여진 연 5%의, 각 그 다음날부터 완제일까지는 소송촉진등에관한특례법에 정하여진 연 25%의 비율로 계산한 지연손해금을 각 지급할 의무가 있다고 할 것이므로, 원고들의 이 사건 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 각 인용하고 나머지 청구는 이유 없어 이를 각 기각할 것인바, 제1심 판결 중 당심에서 피고 회사에게 추가로 지급의무 있음을 인정하는 부분에 해당하는 원고들 패소부분을 취소하여 그 추가 지급을 명하고, 원고들의 나머지 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
판사 전수안(재판장) 김정호 김현미