종합공사로 발주하는 시설물 유지보수공사를 유지관리업자가 시공할 수 있는지 여부 [법제처 21-0733]

<질의요지>

「건설산업기본법」 제8조제1항 및 제9조제1항 본문에서는 건설업의 종류를 종합공사(「건설산업기본법」 제2조제5호에 따른 “종합공사”를 말하며, 이하 같음)를 시공하는 업종과 전문공사(「건설산업기본법」 제2조제6호에 따른 “전문공사”를 말하며, 이하 같음)를 시공하는 업종으로 구분하면서 업종별로 국토교통부장관에게 등록하도록 하고 있고, 같은 법 제16조제1항 각 호 외의 부분 본문에서는 건설공사를 도급받으려는 자는 해당 건설공사를 시공하는 업종(종합공사 또는 전문공사)을 등록해야 한다고 규정하고 있으며, 「시설물의 안전 및 유지관리에 관한 특별법」(이하 “시설물안전법”이라 함) 제39조제2항에서는 관리주체는 유지관리업자(「건설산업기본법」 제8조, 제9조, 같은 법 시행령 제7조 및 별표 1에 따라 전문공사를 시공하는 업종인 시설물유지관리업으로 등록한 자를 말하며, 이하 같음) 또는 그 시설물을 시공한 자(이하 “유지관리업자 등”이라 함)로 하여금 시설물의 유지관리를 대행하게 할 수 있다고 규정하고 있는바,

관리주체가 시설물의 유지관리를 위해 완성된 시설물을 개량·보수·보강하는 공사(이하 “시설물 유지보수공사”라 함)(시설물안전법 제2조제11호 및 「건설산업기본법 시행령」 별표 1에 따른 시설물유지관리업의 업무내용에 해당함)를 종합공사로 발주하는 경우, 유지관리업자는 「건설산업기본법」 제8조제1항, 제9조제1항 본문 및 제16조제1항 각 호 외의 부분 본문에도 불구하고 시설물안전법 제39조제2항을 근거로 해당 종합공사를 시공할 수 있는지(「건설산업기본법」 제16조제1항 각 호에 해당하지 않고, “관리주체”나 “그 시설물을 시공한 자”가 시설물 유지보수공사를 하는 경우에 해당하지 않는 경우를 전제하며, 이하 같음)?

[질의 배경]

민원인은 위 질의요지에 대해 국토교통부 답변에 이견이 있어 법제처에 법령해석을 요청함.

 

<회 답>

이 사안의 경우 유지관리업자는 시설물안전법 제39조제2항을 근거로 종합공사로 발주되는 시설물 유지보수공사를 시공할 수 없습니다.

 

<이 유>

일반적으로 특별법이 일반법에 우선하고 신법이 구법에 우선한다는 원칙은 법률이 상호 모순·저촉되는 경우에 적용(대법원 2016.11.25. 선고 2014도14166 판결례 참조)되고, 법률이 상호 모순·저촉이 되는지의 여부는 입법목적, 적용범위 및 규정사항 등을 종합적으로 검토하여 판단해야 하는데, 시설물안전법은 시설물의 안전점검과 적정한 유지관리를 통하여 재해와 재난을 예방하고 시설물의 효용을 증진시킴으로써 공중의 안전을 확보하고 나아가 국민의 복리증진에 기여함을 목적(제1조)으로 하는 반면, 「건설산업기본법」은 건설공사의 조사, 설계, 시공, 감리, 유지관리, 기술관리 등에 관한 기본적인 사항과 건설업의 등록 및 건설공사의 도급 등에 필요한 사항을 정함으로써 건설공사의 적정한 시공과 건설산업의 건전한 발전을 도모함을 목적(제1조)으로 하는바, 두 법률은 그 입법목적과 규율대상이 다르다고 할 것(법제처 2012.2.23. 회신 11-0664 해석례 참조)입니다.

그런데 1995년 1월 5일 법률 제4922호로 제정된 「시설물의 안전관리에 관한 특별법」에서 관리주체의 시설물 유지관리를 의무화하고, 전문유지관리업종을 신설하여 시설물의 유지관리를 할 수 있도록 한 취지는 시설물의 적정한 유지관리를 통해 사전에 발생할 수 있는 위해를 방지하고 공중의 안전을 보호하려는 것(1995.1.5. 법률 제4922호로 제정된 「시설물의 안전관리에 관한 특별법」 국회 심사보고서 참조)이라는 점에 비추어 보면, 시설물안전법 제39조제2항은 관리주체가 시설물안전법령상 시설물 유지관리에 관한 업무를 대행시키려는 경우 그 대행자는 유지관리업자 등이어야 한다는 의미일 뿐, 관리주체가 시설물 유지보수공사를 발주하는 경우 그 공사를 도급받아 시공하는 자가 반드시 유지관리업자 등이어야 한다는 의미로 보기는 어렵고, 관리주체가 시설물의 적정한 유지관리를 위한 공사를 하려는 경우 건설산업기본법령에 따라 선정하는 적합한 자격을 갖춘 시공자가 아님에도 불구하고 유지관리업자라는 이유로 종합공사를 시공할 수 있도록 하는 근거 규정이라고 볼 수도 없습니다.

그렇다면 종합공사로 발주되는 시설물 유지보수공사를 시공하는 경우에 대하여는 시설물안전법과 「건설산업기본법」이 상호 모순·저촉되는 관계에 있다고 할 수 없고, 건설산업기본법령에서 정하고 있는 건설업과 건설공사에 관한 규정 및 공사업의 등록이나 업종에 따른 공사의 범위에 관한 규정이 적용된다고 할 것인바, 「건설산업기본법」 제8조제1항, 제9조제1항 본문, 제16조제1항 각 호 외의 부분 본문 및 같은 법 시행령 별표 1에 따라 전문공사를 시공하는 유지관리업자는 종합공사로 발주되는 시설물 유지보수공사를 시공할 수 없다고 보아야 합니다.

더욱이 「건설산업기본법」 제2조에서는 건설공사의 적정한 시공 등을 위해 종합적인 계획, 관리 및 조정을 하면서 시설물을 시공하는 건설공사를 “종합공사”(제5호)로, 시설물의 일부 또는 전문 분야에 관한 건설공사를 “전문공사”(제6호)로 구분하면서, 같은 법 제10조 및 같은 법 시행령 별표 2에서 각 공사를 시공하는 업종의 등록기준을 달리 규정하고 있고, 건설업 등록에 관한 혼란 등을 예방하려는 목적(2011.5.24. 법률 제10719호로 일부개정된 「건설산업기본법」 국회 심사보고서 참조)으로 “건설공사의 범위와 건설업 등록에 관한 사항에 대하여는 다른 법률의 규정에도 불구하고 「건설산업기본법」을 우선 적용”(같은 법 제4조 단서)한다고 규정하고 있는바, 만약 관리주체가 종합공사로 발주하는 공사를 유지관리업자가 시공하도록 허용한다면, 건설산업기본법령에서 건설업을 종합공사와 전문공사로 구분하고, “시설물유지관리업”을 전문공사를 시공하는 업종으로 분류한 규정 체계와 입법 취지에 반할 뿐만 아니라, 부실시공이나 건설업 등록 체계상 혼란을 야기하는 등의 결과를 초래할 수 있습니다.

따라서 이 사안의 유지관리업자는 시설물안전법 제39조제2항을 근거로 종합공사로 발주되는 시설물 유지보수공사를 시공할 수 없습니다.

 

【법제처 21-0733, 2021.12.29.】