<판결요지>
원고는 초밥뷔페 음식점을 운영하는 법인이다. 참가인은 원고 회사에 입사하여 이 사건 사업장에서 홀 매니저로 근무하였다. 원고와 참가인 사이에는 월 280만 원을 지급하는 조건으로 임금협상이 이루어졌던 것으로 봄이 상당함에도, 원고의 대표자인 사내이사 D은 참가인이 다찌 업무를 하는 것을 빌미로 참가인에게 임금을 월 230만 원으로 하는 근로계약서를 작성할 것을 요구하였으나 참가인이 이를 거부하자 ‘근로계약서를 작성하지 않고 무단으로 일을 하고 있는 사람이 있다’는 취지로 112에 신고하였고, 참가인은 경찰이 출동한 후 이 사건 사업장에서 퇴거하였다. 참가인은 이는 부당해고라고 주장하는바, 참가인은 출동한 경찰이 ‘근로계약서를 작성하지 않은 상태로 근무하면 무단 침입이고, 퇴거 요청을 받고도 퇴거하지 않으면 처벌받을 수 있다’고 경고하자 어쩔 수 없이 위 사업장에서 퇴거하였던 것으로 보이는 점, 원고는 참가인이 연차기간이 경과한 후 이 사건 사업장에 출근하지 않았음에도 출근을 명하지 않았고, 참가인이 노동위원회에 구제신청을 하자 비로소 ‘임금협상이 결렬되어 근로계약서를 작성하지 못한 관계로 출근이 정지된 상태이며, 임금협상이 완료되면 즉시 출근이 가능하다.’는 취지의 문자메시지를 보내어 해고의 존재 자체를 부정하면서 부당해고로 인한 책임을 회피하려는 태도를 보인 점, 참가인이 개인적인 사정으로 퇴직금을 가불받았다고 하여 참가인에게 사직의사가 있었다고 단정할 수 없는 점 등을 고려하면, 참가인이 원고에게 사직의 의사표시를 하였다고 볼 수 없고, 참가인의 의사에 반하는 원고의 일방적인 의사표시에 따라 종료된 것으로서 해고에 해당한다고 봄이 타당하다.
【서울행정법원 2020.10.15. 선고 2019구합85126 판결】
• 서울행정법원 제12부 판결
• 사 건 / 2019구합85126 부당해고구제재심판정취소
• 원 고 / 주식회사 A
• 피 고 / 중앙노동위원회위원장
• 피고보조참가인 / B
• 변론종결 / 2020.07.16.
• 판결선고 / 2020.10.15.
<주 문>
1. 원고의 청구를 기각한다.
2. 소송비용은 보조참가로 인한 부분을 포함하여 원고가 부담한다.
<청구취지>
중앙노동위원회가 2019.9.16. 원고와 피고보조참가인(이하 ‘참가인’) 사이의 C 부당해고 구제 재심신청 사건에 관하여 한 재심판정을 취소한다.
<이 유>
1. 재심판정의 경위
가. 원고는 2017.10.31. 설립되어 상시 약 25명의 근로자를 사용하여 D 가맹점인 초밥뷔페 음식점(이하 ‘이 사건 사업장’)을 운영하는 법인이다. 참가인은 2017.12.18. 원고 회사에 입사하여 이 사건 사업장에서 홀 매니저로 근무하였다.
나. 원고의 대표자인 사내이사 E은 2019.2.14. 참가인에게 임금을 월 230만 원으로 하는 근로계약서를 작성할 것을 요구하였으나 참가인이 이를 거부하자 112에 신고하였고, 참가인은 경찰이 출동한 후 이 사건 사업장에서 퇴거하였다.
다. 참가인은 2019.2.19. 이 사건 사업장에서 부당해고 되었다고 주장하면서 서울지방노동위원회에 구제를 신청하였다. 서울지방노동위원회는 2019.5.21. ‘해고가 존재하고, 위 해고는 서면통지 의무를 위반하여 부당하다’는 이유로 ‘원고가 2019.2.14. 참가인에게 한 해고는 부당해고임을 인정하고, 원고는 참가인에게 해고일인 2019.2.14.부터 판정일인 2019.5.21.까지의 임금상당액 8,782,671원을 원직복직에 갈음한 금전보상금으로 지급하라’는 내용의 판정을 하였다(이하 ‘이 사건 초심판정’).
라. 원고는 이에 불복하여 2019.6.25. 중앙노동위원회에 재심을 신청하였으나, 중앙노동위원회는 2019.9.16. 이 사건 초심 판정과 같은 이유로 원고의 재심신청을 기각하였다(이하 ‘이 사건 재심판정’).
[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2, 5호증의 각 기재, 변론 전체의 취지
2. 재심판정의 적법 여부
가. 원고의 주장
1) 사직의 의사표시에 의한 근로관계 종료
참가인은 2018.10. 말경 임금협상이 결렬되자 2018.12.31.까지만 근무하기로 하였고, 2019.1.5. 퇴직금을 가불받으면서 가불신청서에 “퇴직 시 퇴직금으로 전액 일시상환”이라고 기재하였으며, 2019.2.8. 카카오톡 단체대화방에서 2019.2.13. 회식이 마지막 회식이 될 것 같다는 메시지를 올리는 등 수차례 사직의 의사를 표시하였다. 원고는 2019.2.13. 오후 본사와의 회의에 참석하여 참가인에게 전화를 하거나 업무 변경을 지시한 사실이 없음에도 참가인은 원고가 제안한 임금 수준에 불만을 품고 임의로 매니저 업무 대신 다찌 업무를 하였고, 원고가 2019.2.14. 참가인에게 매니저 업무를 하도록 지시하였음에도 이에 불응하였으며, 원고가 다찌 업무를 하려면 월급 230만 원을 조건으로 하는 근로계약서를 작성할 것을 요구하자 이를 거부하였다. 이처럼 참가인이 원고의 지시에 불응하면서 이 사건 사업장의 운영을 방해하여 원고는 112에 신고하였고, 참가인은 경찰이 출동하자 이 사건 사업장에서 스스로 퇴거하였다. 참가인은 그 후 곧바로 F 가죽공방에 취업하였는바, 참가인은 해고를 당한 것이 아니라 위 가죽공방에 취업하기 위하여 자발적으로 사직한 것이다.
2) 계약기간 만료에 의한 근로관계 종료
원고와 참가인 사이의 임금협상이 결렬되어 근로계약은 2018.12.31. 계약기간의 만료로 종료되었다. 따라서 원고가 참가인을 해고하였다고 볼 수 없다.
3) 금전보상액 산정의 오류
참가인은 2019.2.24.경 새로운 직장에 취업하여 이 사건 사업장에서 근무하는 것이 불가능하게 되었으므로, 참가인이 재취업한 이후의 기간에 대하여 금전보상을 명한 것은 위법하다.
나. 인정사실
1) 참가인은 2017.12.18. 이 사건 사업장의 홀 매니저로 입사하여 이 사건 사업장에서 매장관리업무를 총괄하였다.
2) 원고와 참가인이 2017.12.18. 작성한 근로계약서(이하 ‘이 사건 근로계약’)에는 참가인의 담당 직무가 “홀 총괄”로, 임금이 월 270만 원으로 각 기재되어 있고, 근로계약 기간에 관하여는 아무런 규정이 없다.
3) 참가인은 2019.1.5. 원고에게 270만 원에 대한 가불을 신청하여 같은 날 원고로부터 270만 원을 수령하였다. 참가인이 작성한 가불신청서에는 상환 방법으로 “퇴직 시 퇴직금으로 전액 일시 상환”이라고 기재되어 있다.
4) 원고는 2019.2.5. 참가인에게 2019.1.분 임금으로 기존 월급 270만 원에서 10만 원을 인상한 280만 원을 지급하였다.
5) 참가인은 2019.2.8. 원고 직원들의 단체 카카오톡 대화방에서 회식일자를 2019.2.13.로 잡으면서 “마지막 회식일 듯”이라는 카카오톡 메시지를 올렸다.
6) E은 2019.2.13. 13:30경부터 18:30경까지 D 본사를 방문하여 가맹계약 해지 여부와 관련하여 회의를 하였다.
7) 참가인의 통화 상세 내역서에는 참가인이 2019.2.13. 17:26경부터 18:32경까지 사이에 E과 7차례에 걸쳐 통화한 것으로 기재되어 있다.
8) 참가인과 E이 2019.2.13. 주고받은 카카오톡 메시지는 아래와 같다. <표 생략>
9) 참가인은 2019.2.13. 저녁 무렵 다찌 업무를 담당하는 직원들이 입는 검은색 유니폼으로 갈아입은 후 매니저 업무 대신 다찌 업무를 하였다.
10) 참가인은 2019.2.14. 출근하여 이 사건 사업장의 오픈 준비를 하면서 접시에 음식을 채워 넣는 업무를 하였다. E은 참가인이 다찌 업무를 한다는 이유로 참가인에게 다찌 업무 담당 직원들이 지급받는 임금 수준인 월 230만 원을 조건으로 하는 근로계약서를 작성할 것을 요구하였고, 참가인은 이를 거절하였다.
11) E은 2019.2.14. 10:44경 112에 신고하였고, 참가인은 이 사건 사업장에 출동한 경찰과 대화를 나눈 후 이 사건 사업장에서 퇴거하였다. 그 당시 상황을 목격한 H는 2019.5.21. 개최된 서울지방노동위원회의 심문회의에 출석하여 “2019.2.14. 오전 E은 경찰에 ‘근로계약서를 작성하지 않고 무단으로 일을 하고 있는 사람이 있다’는 내용으로 신고하였다. 참가인은 출동한 경찰에게 ‘부당한 근로계약서를 작성하고 일할 수는 없다’고 하였고, 경찰은 참가인에게 ‘근로계약서를 작성하지 않고 일하면 처벌받을 수 있다’고 하였다”고 진술하였다.
12) 참가인은 2019.2.15.부터 2019.2.17.까지 연차를 사용하였고, 연차가 끝난 이후에도 이 사건 사업장에 출근하지 않았다.
13) 참가인은 2018.12.경부터 F 가죽공방에서 취미반 수업을 들었고, 2019.2.18. 수강반을 창업반으로 변경하여 창업 준비를 위한 수업을 들었다. 위 가죽공방의 취미반은 주 1회(3~4시간) 수업을 진행하는 방식으로 운영되고, 창업반은 주 1회 수업을 진행하고 나머지 평일은 개인 작업을 진행하는 방식으로 운영된다.
14) 참가인은 2019.2.19. 서울지방노동위원회에 구제신청을 하였다.
15) E은 2019.2.27. 및 2019.2.28. 참가인에게 아래와 같은 내용의 문자메시지와 카카오톡 메시지를 보냈고, 이에 대하여 참가인은 아래와 같이 회신하였다. <표 생략>
16) 원고는 2019.3.5. 참가인에게 2019.2.분 임금으로 130만 원을 지급하였다.
17) E은 2019.3.7. 참가인에게 업무복귀를 명하는 내용의 카카오톡 메시지를 보냈고, 이에 대하여 참가인은 2019.2.24. 새로운 직장에 취업했다는 취지로 답변하였다. 그 당시 E과 참가인이 주고받은 카카오톡 메시지 내용은 아래와 같다. <표 생략>
18) F 가죽공방은 2020.5.14. 이 법원의 사실조회에 대하여 “참가인은 2018.2.18.부터 취미반에서 창업반으로 변경하였고, 창업반에서 창업에 대한 공방 운영 노하우, 시장조사 등을 배우고 있을 뿐 아직 창업을 하지는 않았으며, 위 가죽공방에 월 30만 원의 수강료를 지불하면서 수업을 듣고 있고, F 가죽공방이 참가인에게 급여를 지급하지는 않는다”고 회신하였다.
[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제8 내지 11, 15, 19, 22, 22호증, 을가 제1 내지 3호증, 을나 제1, 2호증의 각 기재, 이 법원의 F 가죽공방에 대한 사실조회 결과, 변론 전체의 취지
다. 판단
1) 해고의 존재 여부
가) 해고는 근로관계 종료 원인 중의 하나로 사업장에서 실제로 불리는 명칭이나 그 절차에 관계없이 근로자의 의사에 반하는 사용자의 일방적인 의사표시에 따라 이루어지는 모든 근로계약 관계의 종료를 의미한다(대법원 2005.6.10. 선고 2004두10548 판결 등 참조).
나) 위 인정사실과 변론 전체의 취지에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 원고와 참가인 사이의 근로계약 관계는 참가인의 사직의 의사 표시나 계약기간의 만료로 종료하였다고 볼 수 없고, 참가인의 의사에 반하는 원고의 일방적인 의사표시에 따라 종료된 것으로서 해고에 해당한다고 봄이 타당하다. 따라서 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.
(1) 원고와 참가인 사이의 2019년 임금협상이 2018.10. 말경 한 차례 결렬된 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다. 그러나 참가인은 그 후 월 280만 원을 지급받는 조건으로 임금협상이 이루어졌다고 주장하고 있는 점, 실제로 참가인은 2018.12.31. 이후에도 계속해서 이 사건 사업장에서 근무하였고 원고는 2019.2.5. 참가인에게 2019.1.분 임금으로 280만 원을 지급하였던 점, 참가인은 2019.2.28. E에게 ‘본인이 직접 월 280만 원을 주겠다고 하였음에도 이를 일방적으로 번복하였다’는 취지로 항의하는 내용의 메시지를 보낸 점 등에 비추어 보면, 원고와 참가인 사이에는 월 280만 원을 지급하는 조건으로 임금협상이 이루어졌던 것으로 봄이 상당하다. 따라서 참가인이 임금협상의 결렬로 2018.12.31.까지만 근무하기로 하였다고 인정할 수 없다.
(2) 참가인의 통화 상세 내역서에 의하면 참가인과 E은 2019.2.13. 17:26경부터 18:32경까지 7차례 통화한 것으로 확인되는 점, 참가인은 2019.2.13. 18:39경 E에게 ‘점주님이 내일부터 매니저 아니라 하셨으니 카운턴 알아서 보시구 저는 열심히 홀을 뛰겠습니다!’라는 내용의 카카오톡 메시지를 보낸 점 등에 비추어 보면, 참가인은 2019.2.13. 임의로 홀 매니저 업무를 거부하면서 다찌 업무를 한 것이 아니라 E의 지시에 따라 다찌 업무를 하였던 것으로 봄이 상당하다.
(3) E은 2019.2.14. 오전 참가인이 다찌 업무를 하는 것을 빌미로 참가인에게 월 급여를 230만 원으로 하는 근로계약서를 작성할 것을 일방적으로 요구하였고, 참가인이 이를 거절하자 ‘근로계약서를 작성하지 않고 무단으로 일을 하고 있는 사람이 있다’는 취지로 112에 신고하였다. 참가인은 출동한 경찰이 ‘근로계약서를 작성하지 않은 상태로 근무하면 무단 침입이고, 퇴거 요청을 받고도 퇴거하지 않으면 처벌받을 수 있다’고 경고하자 어쩔 수 없이 위 사업장에서 퇴거하였던 것으로 보인다.
(4) 원고는 참가인이 연차기간이 경과한 후 이 사건 사업장에 출근하지 않았음에도 출근을 명하지 않았고, 참가인이 2019.2.19. 노동위원회에 구제신청을 하자 2019.2.27. 비로소 ‘임금협상이 결렬되어 근로계약서를 작성하지 못한 관계로 출근이 정지된 상태이며, 임금협상이 완료되면 즉시
출근이 가능하다.’는 취지의 문자메시지를 보내어 해고의 존재 자체를 부정하면서 부당해고로 인한 책임을 회피하려는 태도를 보였다.
(5) 참가인은 원고가 매출 감소를 이유로 직원들의 회식비 지원을 중단하겠다고 하여 2019.2.8. 단체 카카오톡 대화방에 2018.2.13.자 회식이 마지막 회식이 될 것 같다는 메시지를 올렸다고 주장하고 있는 점, 참가인이 개인적인 사정으로 퇴직금을 가불받았다고 하여 참가인에게 사직의사가 있었다고 단정할 수 없는 점 등을 고려하면, 참가인이 원고에게 사직의 의사표시를 하였다고 볼 수 없다.
(6) 한편, 원고는 참가인이 F 가죽공방에 투자하여 위 가죽공방을 공동으로 운영하기 위하여 이 사건 사업장에서 자발적으로 퇴사한 것이라고 주장한다. 그러나 참가인은 2019.2.14. 해고를 당할 당시에는 F 가죽공방에서 취미반 수업을 듣고 있었던 점, 참가인이 수강반을 취미반에서 창업반으로 변경한 것은 해고를 당하고 난 이후인 2019.2.18.인 점, 참가인은 창업반으로 변경한 이후에도 곧바로 창업을 한 것이 아니라 위 가죽공방에 수업료를 지불하면서 창업 준비를 위한 수업을 들은 것에 불과한 점, 참가인이 F 가죽공방에 투자하여 위 가죽공방을 공동으로 운영하였다고 인정할 만한 자료가 없는 점, 참가인이 본인의 SNS 계정에 자신이 만든 가죽제품들의 사진을 게시하였다는 사정만으로 참가인이 위 가죽제품을 판매하였다고 볼 수 없는 점 등을 종합하여 보면, 원고가 F 가죽공방에 취업 내지 창업하기 위하여 이 사건 사업장에서 자발적으로 퇴사하였다고 볼 수 없다.
(7) 또한, 원고는 이 사건 근로계약이 2018.12.31. 계약기간의 만료로 종료되었다고도 주장하나, 이 사건 근로계약서에는 계약기간에 관하여 아무런 정함이 없는 사실은 앞에서 인정하였고, 달리 이 사건 근로계약의 계약기간이 2018.12.31.까지임을 인정할 아무런 증거가 없으므로, 위 근로계약이 2018.12.31. 계약기간의 만료로 종료되었다고 볼 수 없다.
2) 해고의 정당성 여부
사용자는 근로자를 해고할 때에 해고사유와 해고시기를 서면으로 통지하여야 하는데(근로기준법 제27조제1항), 원고가 참가인을 해고하는 과정에서 참가인에게 해고사유와 해고시기를 서면으로 통지하였음을 인정할 증거가 없다. 따라서 원고의 참가인에 대한 해고는 근로기준법 제27조를 위반하였으므로 부당해고에 해당한다.
3) 금전보상액 산정의 위법 여부
앞서 인정한 사실과 앞서 든 증거에 변론 전체의 취지를 더하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들 즉, ① 참가인은 2018.12.경부터 F 가죽공방에서 취미반 수업을 듣고 있다가 2019.2.14. 이 사건 사업장에서 해고된 후 2019.2.18. 수강반을 취미반에서 창업반으로 변경하였던 점, ② 참가인은 창업반으로 수강반을 변경한 이후에도 위 가죽공방에 수업료를 지불하며 창업 준비를 위한 수업을 들었을 뿐 곧바로 창업을 하거나 위 가죽공방으로부터 임금을 지급받은 것은 아닌 점, ③ 참가인은 2019.3.8. 원고의 출근명령에 대하여 이를 거절하는 이유에 대하여 설명하고 싶지 않아서 원고에게 2019.2.24.부터 새로운 직장에 취업하였다고 회신한 것으로 보이고, 실제로 2019.2.24.부터 새로운 직장에 취업하여 임금을 지급받은 것은 아닌 점 등을 종합하여 보면, 참가인이 2019.2.14. 해고된 후 얼마 지나지 않아 새로운 직장에 취업하였다고 볼 수 없다. 따라서 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.
라. 소결
이 사건 재심판정은 적법하다.
3. 결론
그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.
판사 홍순욱(재판장) 김재경 김언지
【서울고등법원 2021.10.8. 선고 2020누61333 판결】
• 서울고등법원 제10행정부 판결
• 사 건 / 2020누61333 부당해고구제재심판정취소
• 원고, 항소인 / 주식회사 A
• 피고, 피항소인 / 중앙노동위원회위원장
• 피고보조참가인 / B
• 제1심판결 / 서울행정법원 2020.10.15. 선고 2019구합85126 판결
• 변론종결 / 2021.09.03.
• 판결선고 / 2021.10.08.
<주 문>
1. 원고의 항소를 기각한다.
2. 항소비용은 보조참가로 인한 부분을 포함하여 원고가 부담한다.
<청구취지 및 항소취지>
제1심 판결을 취소한다. 중앙노동위원회가 2019.9.16. 원고와 피고보조참가인(이하 ‘참가인’) 사이의 C 부당해고 구제 재심신청 사건에 관하여 한 재심판정을 취소한다.
<이 유>
1. 제1심 판결의 인용
이 법원이 이 사건에 관하여 설시할 판결의 이유는 아래와 같이 수정하는 부분 외에는 제1심 판결의 이유 기재와 같으므로, 행정소송법 제8조제2항, 민사소송법 제420조 본문에 따라 이를 그대로 인용한다.
○ 제1심 판결 3쪽의 마지막 행부터 4쪽 3행까지를 다음과 같이 고친다.
『3) 이 사건 재심판정 중 이 사건 초심판정의 ‘임금상당액의 금전보상을 명한 부분’을 유지한 부분의 위법
참가인은 해고가 있었다고 주장하는 2019.2.14. 이후 새로운 직장에 취업하여 원고에게 근로제공을 할 수 없게 되었는데, 이는 사용자인 원고의 귀책사유가 아닌 참가인 스스로의 귀책사유로 인하여 참가인이 근로제공을 하지 못한 것이므로, 이 사건 재심판정 중 이 사건 초심판정의 ‘임금상당액의 금전보상을 명한 부분’을 유지한 부분은 위법하다.』
○ 제1심 판결 7쪽의 17)항 부분을 아래의 내용으로 교체한다.
『17) 참가인이 2019.2.28. 위 15)항 기재와 같이 D에게 카카오톡 메시지를 보낸 이후 2019.3.8.까지 참가인과 D 사이에 오고 간 카카오톡 메시지 내용은 다음과 같다(갑 제11호증, 을 제4호증). <표 생략>
○ 제1심 판결 7쪽 아래로부터 9행의 “2018.2.18.부터”를 “2019.2.18.부터”로 고친다.
○ 제1심 판결 7쪽 아래로부터 4행의 “이 법원의”를 “제1심 법원의”로 고친다.
○ 제1심 판결 9쪽 1행의 “보낸 점” 부분부터 3행까지를 다음과 같이 고친다.
『보낸 점, 이에 대하여 D이 참가인에게 ‘다찌 업무를 시키지 않았다’는 취지의 답변을 보낸 사실이 확인되지 않는 점 등을 종합하면, 참가인이 2019.2.13.부터 홀매니저 업무가 아닌 다찌 업무를 수행한 것에 관하여, D이 2019.2.13.경 명시적으로 참가인에게 다찌 업무를 수행하라고 지시하였다고 보기는 어려우나, 적어도 같은 날 D이 참가인에게 홀매니저 업무를 그만두라는 취지의 지시는 명시적으로 하였고, 홀매니저 업무에서 배제된 참가인이 다찌 업무를 수행할 것이라는 점을 D 역시 인식한 것으로 보인다.』
○ 제1심 판결 9쪽 9행의 다음 행에 아래와 같은 내용을 추가한다.
『D이 위와 같은 상황에서 112에 신고하여 참가인으로 하여금 현장에 출동한 경찰관으로부터 ‘퇴거하지 않으면 형사처벌을 받을 수 있다’는 경고를 받고 퇴거하도록 한 것은, ‘D이 요구하는 근로계약 체결에 참가인이 동의하지 않으면 참가인과의 근로관계를 일방적으로 종료시키겠다’는 의사를 일방적으로 표시하고, 그 의사를 관철시켜 참가인을 사업장에서 이탈시킨 것이라고 봄이 타당하다.』
○ 제1심 판결 9쪽 16행의 “참가인은”부터 18행의 “주장하고 있는 점”까지를 다음과 같이 고친다.
『참가인이 2019.2.8. 단체 카카오톡 대화방에 ‘2018.2.13.자 회식이 마지막 회식이 될 것 같다’는 메시지를 올렸다거나,』
○ 제1심 판결 10쪽 9행의 “원고가”를 “참가인이”로 고친다.
○ 제1심 판결 10쪽 10행의 “볼 수 없다.”를 다음과 같이 고친다.
『볼 수 없다(원고는 E 측이 참가인과 공모하여 제1심 법원의 사실조회에 대하여 참가인에게 일방적으로 유리하게 허위의 내용으로 회신하였다고 주장하나, 갑 제14, 20, 23 내지 29, 32, 36 내지 38호증의 각 기재만으로는 이를 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다).』
○ 제1심 판결 10쪽 마지막 행의 “3) 금전보상액 산정의 위법 여부”를 “3) 이 사건 재심판정 중 이 사건 초심판정의 ‘임금상당액의 금전보상을 명한 부분’을 유지한 부분의 위법 여부”로 고친다.
○ 제1심 판결 11쪽 11행의 “없다.”와 “따라서” 사이에 아래의 내용을 추가한다.
『또한, 이 사건 해고 이후인 2019.2.19. 참가인은 해고의 부당함과 함께 ‘원직복직에 갈음한 금전보상’을 주장하며 서울지방노동위원회에 구제신청을 하였고, 이 사건 해고일 이후 2019.3.8.까지 참가인과 D 사이에 주고받은 카카오톡 메시지의 내용을 살펴보면, 참가인은 자신에 대한 D의 홀매니저 역할 박탈과 임금 삭감에 대하여 지속적으로 항의를 하였고 위 구제신청 사실을 언급하기도 하였으나, D은 참가인의 메시지에 답변 자체를 하지 않거나 자신이 말하고 싶은 내용만 간략히 전달하다가, 2019.3.7. 참가인에게 돌연 참가인의 희망 업무(홀매니저 업무)와 희망 월급 액수(월 280만 원)를 수용하는 듯한 내용과 함께 업무복귀를 지시하는 메시지를 보냈음을 알 수 있다. 이러한 사정에 비추어 보면, D의 위 2019.3.7.자 카카오톡 메시지는 참가인을 원직에 복직시키려는 진정한 의사에 기한 것이었다고 보기 어렵고, 오히려 D은 참가인으로부터 항의받은 위와 같은 문제 전부에 대한 해결 없이는 참가인이 사업장에 복귀하지 않을 것임을 충분히 예상하면서 단지 부당해고로 인한 책임을 회피하고자 형식적으로 참가인의 원직 복직을 원한다는 외관만을 형성하기 위하여 위와 같은 메시지를 보낸 것으로 볼 여지가 있다. 그렇다면 참가인이 D의 위 2019.3.7.자 메시지에 담긴 업무복귀지시에 응하지 않아 이후 근로제공이 이루어지지 않았다 하더라도 이를 ‘사용자의 귀책사유로 인하여 근로제공을 하지 못한 것’이 아니라고 보기는 어렵다.』
2. 결론
그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 없어 이를 기각하여야 하는데 제1심 판결은 이와 결론이 같아 정당하므로, 원고의 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
판사 이원형(재판장) 성언주 양진수