<판결요지>
근로기준법상 근로자에 해당하는지는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지 위임계약인지보다 근로제공 관계의 실질이 근로제공자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 한다. 여기에서 종속적인 관계가 있는지는 ① 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무규정 등의 적용을 받으며 업무수행과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, ② 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로제공자가 이에 구속을 받는지, ③ 근로제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행하게 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, ④ 근로제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지, ⑤ 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, ⑥ 기본급이나 고정급이 정하여졌고 근로소득세를 원천징수하였는지, 그리고 ⑦ 근로제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다. 다만 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천 징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크다는 점에서 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 안 된다(대법원 2017.1.25. 선고 2015다59146 판결 등 참조).
【서울중앙지방법원 2020.7.2. 선고 2018가합589841 판결】
• 서울중앙지방법원 제48민사부 판결
• 사 건 / 2018가합589841 퇴직금지급 청구의 소
• 원 고 / 1. 김○○ ~ 7. 한○○
• 피 고 / 주식회사 ○○○본즈
• 변론종결 / 2020.06.02.
• 판결선고 / 2020.07.02
<주 문>
1. 원고들의 청구를 모두 기각한다.
2. 소송비용은 원고들이 부담한다.
<청구취지>
피고는 원고들에게 별지 청구내역표의 ‘청구금액’란 기재 각 해당 돈 및 위 각 돈에 대하여 같은 표 ‘기산일’란 기재 각 해당 일자부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율로 계산한 돈을 각 지급하라.
<이 유>
1. 기초사실
가. 피고는 섬유, 의류, 잡화류의 제조, 가공, 도·소매업 및 수탁판매업 등을 목적으로 하는 법인이다.
나. 피고는 피고가 생산한 제품을 판매하기 위하여 백화점, 대규모 점포(이하 ‘백화점 등’이라 한다)를 운영하는 △△쇼핑 주식회사, 주식회사 ○○갤러리아타임월드 등 백화점 운영회사들과, 위 운영회사가 일정률의 판매마진을 공제한 금액을 피고에게 상품판매대금으로 지급하고 재고품은 반품할 수 있는 것을 조건으로 매장 위치, 면적, 종업원 수 등을 정하여 피고로부터 상품을 외상 매입하여 판매하는 내용의 ‘백화점 특약매입 거래계약’, ‘특약매입 기본거래계약’ 등의 ‘백화점 입점계약’을 체결하였다.
다. 원고들은 피고와 사이에, 원고들은 피고의 매장에서 피고 소유 상품을 공급받아 상품을 판매하고, 피고는 원고들이 그 상품 판매와 관련된 업무를 수행함에 따른 수수료를 지급하기로 하는 내용의 “위탁경영계약(이하 ‘이 사건 계약’이라 한다)”을 체결하고, 별지 청구내역표의 ‘매장’란 기재 각 해당 매장에서, 별지 청구내역표의 ‘업무개시 일’란 기재 각 해당일부터 매장을 운영하며 피고의 상품판매 업무를 수행하다가, 별지 청구내역표의 ‘업무종료일’란 기재 각 해당일에 위 업무를 종료하였다.
라. 원고들과 피고 사이에 체결된 이 사건 계약의 내용은 상호간에 수수료율 등 개별 내용에서 원고별로 다소 차이는 있으나, 대체로 그 내용이 동일하며, 이 사건과 관련되는 주요 내용은 아래와 같다. <표 생략>
[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 4, 11, 22, 33, 65호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재, 변론 전체의 취지
2. 당사자의 주장
가. 원고들
원고들 중 일부는 피고에 근로자로 채용되어 피고로부터 정기적인 고정 급여를 받아왔고, 나머지 일부는 피고와 중간관리계약을 체결하고 근무해 왔는데, 2015.3.1. 피고의 일방적인 방침에 따라 모두 개인사업자로 변경되었다. 그러나 원고들은 개인사업자로 변경된 이후에도 그 급여지급방식만 피고의 편의에 따라 변경되었을 뿐, 근무 장소나 업무 내용 등의 변경이 없었고, 피고로부터 상당한 지휘·감독을 받는 등 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 피고에게 근로를 제공하였다. 따라서 원고들은 근로자이므로 피고에 대하여 근로기준법 제37조 규정에 따른 퇴직금 및 이에 대한 지연손해금의 지급을 구한다.
나. 피고
원고들은 피고와 이 사건 계약을 체결하여 스스로 근로자들을 고용하고 피고의 상품을 판매한 독립된 사업자일 뿐, 피고로부터 구체적인 지휘·감독을 받는 근로기준법상 근로자에 해당하지 아니한다.
3. 원고들이 근로기준법상 근로자에 해당하는지 여부
가. 관련 법리
근로기준법상 근로자에 해당하는지는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지 위임계약인지보다 근로제공 관계의 실질이 근로제공자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 한다. 여기에서 종속적인 관계가 있는지는 ① 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무규정 등의 적용을 받으며 업무수행과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, ② 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로제공자가 이에 구속을 받는지, ③ 근로제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행하게 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, ④ 근로제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지, ⑤ 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, ⑥ 기본급이나 고정급이 정하여졌고 근로소득세를 원천징수하였는지, 그리고 ⑦ 근로제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다. 다만 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천 징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크다는 점에서 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 안 된다(대법원 2017.1.25. 선고 2015다59146 판결 등 참조).
나. 판단
1) 아래의 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 앞서 든 증거 및 갑 제18, 19, 20, 22, 49, 62호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있다.
가) 원고들이 이 사건 계약에 따라 피고의 상품 판매 관련 업무를 하는 영업장소는 특정한 ‘위탁 경영대상 매장’으로 지정되어 있다(이 사건 계약 제2조).
나) 원고들에게 공급할 상품의 구체적인 품목과 수량은 피고가 결정하였다(이 사건 계약 제8조제2항).
다) 피고는 원고들에게 일자별 일일 매출 목표를 송부하고, 매장별로 매출을 보고받았다. 피고는 원고들에게 경쟁업체에 대한 매출을 등록하도록 지시하기도 하였다. 원고들은 피고가 지정한 가격에 상품을 판매하였고(이 사건 계약 제9조제1항), 피고가 행사기간 및 할인율을 정하여 할인행사를 진행할 경우 이에 따라야 했으며, 원고들이 임의로 상품을 할인하여 판매하거나 할인율을 정할 수는 없었다.
라) 피고는 원고들과 원고들이 고용한 판매원의 휴무 일정을 확인하였고, 휴대전화 메시지나 내부 인터넷공지 등을 이용하여 업무와 관련된 각종 공지사항과 지시사항을 전달하거나 보고를 받기도 하였다.
마) 피고는 판매 상품의 소유권을 가지고(이 사건 계약 제14조제1항), 상품 공급에 필요한 출고비용, 반품비용, 행낭비용, 인테리어 비용, 유니폼비용(단 180일 미만 근무자에 대해서는 예외존재), 부자재 비용 등을 모두 부담하였으며(이 사건 계약 제7조), 원고들에게 유니폼을 착용하도록 하였다.
바) 피고의 본사 디자인실이나 상품기획실 직원들은 직접 원고들의 매장을 방문하여 매장의 상품을 전시하거나 진열방식에 대한 지시를 하기도 하였다.
사) 피고는 원고들을 대상으로 워크샵이나 상품품평회 등을 실시하였다.
아) 피고는 원고들이 운영하는 매장의 특정 재고물품을 다른 매장으로 보내도록 지시하였고, 위 지시에 따라 원고가 해당 매장으로 피고가 지시한 물품, 수량을 보내기도 하였다.
2) 그러나 앞서 든 증거에 갑 제27, 48, 60호증, 을 제3, 5 내지 7호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정들을 위 법리에 비추어 보면, 위 인정사실 및 원고들이 제출한 증거들만으로는 원고들이 피고의 근로자에 해당한다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.
가) 업무수행과정에서 피고가 원고들에 대한 상당한 지휘·감독을 하였는지 여부
(1) 피고가 원고들이 판매할 상품의 가격을 최종적으로 정하고 원고들이 임의로 할인·인상 판매를 하지 못하게 한 사실은 앞서 본 바와 같다. 그러나 원고들이 피고의 근로자가 아니라 피고의 상품을 위탁판매하는 독립된 사업자라 하더라도 피고는 피고가 가진 브랜드의 통일성을 유지하고 피고의 상품을 판매하는 모든 매장에서 동일한 상품이 동일한 가격으로 판매되도록 관리할 필요가 있고, 제품의 소유자로서 재고 발생이나 마진율에 따른 손해의 최종적인 책임을 부담하므로 원고들이 마진을 고려하지 않고 판매 금액만을 증가시키기 위해 저가에 제품을 판매하는 것을 방지할 필요도 있다. 또한 원고들이 상품을 임의로 할인 판매하는 경우 피고 상품의 가격정책이 저해될 수 있고, 위탁매장들 간에 과도한 경쟁이 유발될 우려도 있다. 따라서 피고가 개별 상품 판매 가격을 정하고 할인판매를 금지하였다는 사실만으로 피고가 원고들에게 근로관계를 전제로 한 지휘, 감독권을 행사한 것이라고 보기는 어렵다.
(2) 원고들은 주기적으로 피고에게 매출 실적을 보고하였다. 그러나 이는 이 사건 계약상 상품이 판매될 때까지 그 소유권이 피고에게 있고, 매출 실적에 따라 원고들에게 수수료를 지급할 의무를 부담하는 피고가 상품의 정확한 매출 실적을 파악할 필요가 있다는 점에서 비롯된 조치로 보인다.
(3) 피고가 원고들에게 매출 목표를 지시하고 매출 목표 달성을 독려하기는 하였으나, 이는 원고들의 매출 실적은 곧 피고의 수익과 직접적으로 연결되어 원·피고 모두에게 밀접한 경제적 이해관계가 있다는 점에서 기인한 것으로 보인다. 또한 원고들은 이 사건 계약 체결 당시 원고들의 판매 실적이 크게 부진하여 전년동기대비 30% 이상 매출감소가 3개월 이상 지속되는 경우 피고가 그 계약을 즉시 해지할 수 있는 것으로 약정하였으므로(이 사건 계약 제18조제1항제5호) 원고들의 판매 실적이 부진한 경우 이 사건 계약이 해지될 가능성도 있다. 따라서 원고들의 매출 목표 달성은 이 사건 계약 유지를 위한 필수적인 전제가 되므로 피고가 원고들에게 매출 목표 달성을 지시하고 독려하였다는 사정만으로 피고가 원고들에 대한 지휘, 감독권을 행사한 것이라고 단정하기는 어렵다.
(4) 피고의 본사 직원이 원고들의 휴무 일정을 취합하기는 하였으나, 이는 판매 직원이 장기간 자리를 비우면 판매활동이 중단될 위험성이 있는 명절연휴나 여름휴가 등에 한정된 것이고, 그 경우에도 피고가 원고들 또는 원고들의 판매원들의 휴가 자체를 승인·불허한다거나 휴가 사용여부를 직접적으로 통제하지는 않았던 것으로 보인다. 또한 원고들은 항상 직접 매장에 상주할 필요가 없이 원고들 스스로가 고용한 판매원에게 매장의 업무를 맡기고 본인의 개인적인 용무를 보는 것도 가능하였다.
(5) 피고는 원고들에게 유니폼을 무상으로 제공하였고(다만, 180일 미만 근무 시 지급받은 유니폼 비용은 50% 반납), 원고들에게 이를 착용하고 근무할 것을 권장하였다. 그러나 이러한 피고의 조치는 의류상품의 판매를 촉진하기 위한 영업방침에 불과하고 이를 두고 피고가 원고들에게 근무상 지시를 하거나 통제를 한 것으로 보기는 어렵다. 나아가 원고들 또는 그 매장의 판매원이 유니폼을 착용하지 아니한 경우 제재나 징계를 받았음을 인정할 자료가 없다.
(6) 피고의 본사 임직원이 매장을 방문하여 판매진열상황 등을 확인한 적도 있지만, 이는 위탁자의 지위에서 위탁 판매의 목적 달성을 위하여 매장이 정상적으로 운영되고 있는지를 확인·점검하고 브랜드 가치를 유지하기 위한 차원에서 이루어진 것으로 판단된다.
(7) 피고가 원고들을 대상으로 워크샵이나 상품 품평회 등을 실시한 것은 원고들이 피고의 상품을 판매한다는 점에서 브랜드의 통일성을 확보하고 원고들의 상품에 대한 이해와 매출실적 제고를 위한 목적에서 이루어진 것으로 볼 수 있다. 피고의 본사 직원들이 원고들에게 워크샵이나 상품품평회의 참석을 독려하기는 하였으나, 이러한 워크샵이나 기타 피고가 주최하는 교육, 상품품평회 등의 불참을 이유로 피고가 원고들과의 관계에서 계약을 해지하거나 원고들에게 불이익한 처분을 하였음을 인정할 자료가 없다.
(8) 피고가 각 매장에 공급하는 상품 물량을 조절하거나 매장간에 재고 상품을 이동할 것을 지시하였던 것은 사실이나, 이는 이 사건 계약 제11조제3항에 따른 것이다. 원고들의 매장에 공급되는 상품은 여전히 피고에게 그 소유권과 처분권이 있고, 피고는 각 매장에 공급한 상품들이 적시에 판매되고 재고로 남지 않도록 관리할 필요가 있었으므로 이러한 매장간 재고상품 이동은 위와 같은 필요성에서 이루어진 것으로 보인다.
(9) 한편, 원고들은 피고가 ‘백화점의 영업직원’을 통해서 원고들을 관리·감독하고, 업무 지시를 하였다고 주장한다. 그러나 원고들이 피고 백화점의 영업직원들로부터 지시를 받거나 그 지시에 따른 것은 이 사건 계약이 피고와 백화점 운영회사간에 체결한 백화점 입점계약을 전제로 한 것이고, 원고들이 운영하는 매장이 백화점 내에 위치하고 있는 특성 때문이다. 그러나 피고 백화점의 영업직원이 피고의 직원이나 근로자가 아님이 분명한 이상, 피고가 백화점 영업직원으로부터 업무 지시를 받는 것을 피고의 업무 지시와 동일한 것으로 평가하기는 어렵다. 따라서 피고가 백화점 영업직원들을 통해 원고들을 관리, 감독하였다는 원고들의 주장은 받아들이기 어렵다.
나) 피고가 원고들의 근무시간과 근무장소를 지정하고, 원고들이 이에 구속을 받았는지 여부
(1) 원고들의 근무 장소인 특정한 ‘위탁 경영대상 매장’은 피고가 일방적으로 지정한 것이 아니라, 이 사건 계약 체결 시 개별 원고와 협의한 후 원고들의 의사를 반영하여 정해진 것으로 보인다.
(2) 원고들은 대규모 점포나 백화점 영업시간(개점 시간부터 폐점시간까지)에 맞추어 근무하였으나, 이는 피고가 백화점 등과 별도로 체결한 백화점 입점계약에 따라 백화점에서 피고의 매장을 운영하기로 함에 따라 원고들의 근무 장소가 백화점인 특성에서 비롯된 것일 뿐이다. 피고는 원고들의 구체적인 출퇴근 시간을 통제하거나 원고들의 출근 여부를 확인하지는 않았다.
다) 원고들이 자신의 계산으로 사업을 영위하였는지 여부
(1) 이 사건 계약 제15조제1항은 ‘경영인은 위탁매장의 사용자로서 판매원에 대한 제반 노동관계법률상의 책임을 부담하며, 매장 및 상품판매 관련 업무의 효율적인 관리를 위하여 판매원이 본 계약의 목적수행에 필요한 기술과 경험을 상시 겸비하고 있음을 보장하여야 한다. 이와 관련하여 경영인은 판매원의 결원, 교체 등으로 인하여 업무의 공백이 생기거나 본 계약상 업무수행에 지장을 주어서는 아니된다’라고 규정하고 있다. 또한 이 사건 계약 제15조제3항은 ‘경영인은 판매원의 급여 및 제수당을 부담하며, 운용 또는 유지에 필요한 일체의 책임을 져야 한다’라고 규정하고 있다, 위 각 규정에 의하면, 이 사건 계약은 원고들이 해당 매장의 판매원에 대한 고용 여부, 그 구체적인 근로조건 등에 관한 사항을 결정하고 그에 대한 책임을 부담할 것을 전제하고 있다.
(2) 실제로도 매장에서 근무하는 판매원의 수 외에 판매원의 채용여부, 근로조건 등 판매원이나 아르바이트생 고용과 관련된 사항은 원고들이 독자적으로 정하였고, 채용 과정이나 기타 휴가, 출·퇴근 근태 등에 있어서도 피고가 관여하였음을 인정할 자료가 없다.
(3) 원고들은 모두 그 명의로 사업자등록을 하였고, 피고를 사업자로 하여 국민건강보험, 국민연금보험, 고용보험, 산업재해보상보험에 가입되어 있지는 않았다.
(4) 매장 운영과 관련하여 발생한 인터넷 사용료, 지하철 퀵비, 수선비 등의 비용들은 원고들 스스로 부담하였다.
라) 보수의 성격
(1) 원고들은 피고로부터 보수로 ‘수수료’를 지급받았다. 수수료는 원고들이 당 월 정산분에 대한 판매실적과 비용명세를 월말 마감 후 익월 3일까지 Web POS에 입력하고, 판매수수료의 청구용 세금계산서를 발행하여 피고에 제출하면, 피고가 매월 마감 후 익월 15일까지 원고들 명의의 통장으로 현금으로 지급하였다(이 사건 계약 제7조제4, 5항). 원고들은 기본 수수료는 따로 지급받지 아니하였고, ‘정상’ 제품과 ‘행사’ 제품 판매분에 대해 개별 수수료율을 적용한 매장 매출수수료를 변동수수료로서 지급받았는데(이 사건 계약 제7조), 위 ‘정상’ 및 ‘행사’ 판매분에 적용되는 개별 수수료율은 원고별로 상이하다. 수수료 자체는 원고들의 판매 금액에 연동하므로 매출 실적에 따라 상한과 하한 없이 지급되었다. 이에 따라 실제로 지급된 수수료는 원고별로 차이가 있을 뿐만 아니라 개별 원고가 지급받은 월별 수수료 간에도 상당한 편차가 있다.
(2) 원고별로 판매 업무 경력이나 피고와의 계약기간, 매장별 업무 수행 난이도와 같은 원고별 노무 제공 차등에 관한 요소는 수수료율을 정할 당시 따로 고려된 바가 없고, 위 수수료에 대해 근로소득세가 원천징수되지 않았다.
(3) 한편, 원고 박○○이나 피고와 위탁경영계약을 체결한 사람 중 △△백화점 청량리 지점에서 피고의 △○○△스튜어트(셔츠) 매장을 위탁경영한 장○○이 피고로 부터 고정수수료를 지급받은 사실이 있기는 하다. 그러나 이는 신규매장 또는 매출이 저조한 매장 등 피고가 매장의 상황에 따라 이 사건 계약 제7조제8항에 따라 일시적으로 고정수수료를 지급한 사례로 보일 뿐, 이와 같은 일부 위탁매장의 경영인에게 일시적으로 고정급을 지급하였다는 예외적인 사정만으로 원고들에게 지급된 수수료를 근로 자체의 대상적 성격을 가진 금원이라고 단정하기는 어렵다.
마) 원고들에 대한 취업규칙, 복무규정 등의 적용여부, 근로제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 정도
(1) 원고들에게 피고의 취업규칙과 복무규정이 적용되지 않았다.
(2) 피고가 원고들 및 원고들과 같은 위탁경영계약을 체결한 사람들에게 피고의 취업규칙이나 징계규정 등에 따라 징계하였음을 인정할 자료가 없다. 제출된 자료만으로는 원고들의 매출실적이 부진하였다거나 교육, 워크샵 등 불참, 피고의 지시사항 불이행 등을 이유로 피고가 원고들에게 직접적으로 불이익한 조치를 하였다거나 이 사건 계약을 해지하는 등의 조치를 취하였다고 볼 증거가 없다.
(3) 원고들은 입점 백화점과의 관계에서 백화점 영업직원으로부터 지적을 당하였다고 주장하나, 이는 근무장소가 백화점이라는 특성과 백화점 입점계약에 따른 조치일 뿐, 이를 피고가 원고들에 대해 징계한 것이라고 보기는 어렵다.
(4) 원고들은 원고들 중 일부가 피고에 근로자로 채용되어 피고로부터 정기적인 고정급여를 받아왔고, 나머지는 중간관리계약을 체결하고 근무하던 중 2015.3.1. 피고의 일방적인 지시 또는 방침에 따라 모두 일방적으로 개인사업자로 변경되고 퇴직금을 지급받지 못하였다고 주장하나, 제출된 증거만으로는 원고들이 선택의 여지없이 피고의 일방적인 지시에 따라 개인사업자로 변경되었다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.
(5) 원고들과 마찬가지로, 피고와 위탁경영계약을 체결하고 피고 소유 상품의 판매 업무를 수행하였던 송○○, 안○○가 제기한 퇴직금 체불 진정사건에서, 대전지방고용노동청은 위 송○○, 안○○를 근로기준법상 근로자로 보기 어렵다고 판단하였다.
다. 소결
결국 원고들은 근로기준법상 근로자에 해당한다고 볼 수 없으므로 원고들이 피고의 근로자임을 전제로 하는 원고들의 청구는 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다.
4. 결론
그렇다면, 원고들의 청구는 이유 없어 이를 모두 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.
판사 최형표(재판장) 박수진 배인영
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