<질의요지>
「행정사법」에 따른 행정사로서 변리사 자격이 없는 자가 같은 법 제2조제1항제1호․제4호 및 제5호를 근거로 「변리사법」 제2조에 따라 특허청에 대하여 특허, 실용신안, 디자인 또는 상표(이하 “특허등”이라 함)에 관한 사항의 서류 작성 및 서류 제출 대행(代行) 업무를 할 수 있는지?
[질의 배경]
민원인은 위 질의요지에 대해 특허청으로부터 변리사 자격이 없는 행정사는 특허등에 관한 사항의 서류 작성 및 서류 제출 대행 업무를 할 수 없다는 회신을 받자 이에 이견이 있어 법제처에 법령해석을 요청함.
<회 답>
「행정사법」에 따른 행정사로서 변리사 자격이 없는 자는 같은 법 제2조제1항제1호·제4호 및 제5호를 근거로 특허등에 관한 사항의 서류 작성 및 서류 제출 대행 업무를 할 수 없습니다.
<이 유>
「행정사법」 제2조제1항 각 호 외의 부분에서는 행정사는 다른 사람의 위임을 받아 행정기관에 제출하는 서류의 작성(제1호), 같은 항제1호부터 제3호까지에 따라 작성된 서류의 제출 대행(제4호), 인가·허가 및 면허 등을 받기 위해 행정기관에 하는 신청·청구 및 신고 등의 대리(제5호) 등의 업무를 수행한다고 하면서(본문), 다른 법률에 따라 제한된 업무는 할 수 없다(단서)고 규정하고 있는바, 「행정사법」 제2조제1항 각 호의 업무라 할지라도 다른 법률에서 특별히 정하는 자격을 가진 자만이 할 수 있도록 명시된 경우에는 이를 행정사의 업무로 볼 수 없습니다.(법제처 2010.4.23. 회신 10-0024 해석례 및 법제처 2016.8.9. 회신 16-0329 해석례 참조)
그런데 「변리사법」 제2조에서는 변리사는 특허청 또는 법원에 대하여 특허등에 관한 사항을 대리하고 그 사항에 관한 감정(鑑定)과 그 밖의 사무를 수행하는 것을 업(業)으로 한다고 규정하고 있고, 같은 법 제3조에서는 변리사시험에 합격한 사람 및 「변호사법」에 따른 변호사 자격을 가진 사람으로서 일정한 실무수습을 마쳐야 변리사 자격이 있다고 규정하고 있으며, 「변리사법」 제21조에서는 변리사가 아닌 자는 같은 법 제2조에 따른 대리 업무를 하지 못하도록 하면서 이를 위반할 경우 같은 법 제24조에 따라 처벌 대상이 되도록 규정하고 있으므로, 「변리사법」 제2조에 따라 특허등에 관한 사항을 대리하는 업무는 「행정사법」 제2조제1항 각 호 외의 부분 단서의 “다른 법률에 따라 제한된 업무”에 해당하는 것이 명백합니다.
그리고 「변리사법」 제2조에 따른 특허등에 관한 사항은 특허등의 출원·등록과 특허 등에 관한 특허심판원의 각종 심판 및 특허심판원의 심결에 대한 심결취소소송을 의미(대법원 2012.10.25. 선고 2010다108104 판결례 참조)하며, 특허등 관계 법령인 특허법령, 실용신안법령, 디자인보호법령, 상표법령 등을 종합해 보면(「특허법」 제42조, 「신용신안법」 제8조, 「디자인보호법」 제37조 및 「상표법」 제36조 등을 말함.) 예컨대 특허 출원 시 제출하는 서류에는 발명의 설명·청구범위를 적은 명세서 등을 첨부해야 하고, 청구범위에는 발명을 특정하는 데 필요한 구조·방법·기능․물질 등을 적어야 하는 등 고도의 법적·기술적 전문성을 필요로 하고, 특허의 출원은 본인 외에는 대리인을 통해 작성·제출하도록 특허의 출원과 관련된 각종 서식에서 정하고 있는데, 이와 같은 서류 작성에 필요한 법적·기술적 전문성과 대리인을 통한 작성·제출은 실용신안등록, 디자인등록 및 상표등록의 경우에도 마찬가지인바, 「변리사법」 제2조에 따른 특허등에 관한 사항의 서류 작성 및 서류 제출 대행은 특허등에 관한 사항의 대리에 해당하여 변리사 자격이 없는 행정사는 해당 업무를 할 수 없습니다.(특허법령, 실용신안법령, 디자인법령 등 개별 법령에서 대리인을 필요로 하지 않는 출원·등록 외의 신청 사항에 대하여 「행정사법」에 따른 행정사가 서류 작성 및 서류 제출 대행 업무를 할 수 있는지 여부는 별론으로 함.)
아울러 변리사법령에서는 변리사가 출원·심판·소송 등의 업무를 수행하기 위해 필요한 법적·기술적 전문성과 윤리의식(헌법재판소 2017.12.28. 선고 2015헌마1000 결정례 및 법제처 2011.12.1. 회신 11-0541 해석례 참조)을 확보하기 위해 「특허법」 등 산업재산권법과 「민사소송법」 등을 시험과목으로 하는 변리사시험에 합격하거나 「변호사법」에 따른 변호사 자격을 취득한 후 실무수습을 거쳐야 변리사 자격을 인정하고 있고, 변리사로 등록한 후에도 연수교육을 받도록 한 반면(「변리사법」 제3조․제15조 및 같은 법 시행령 별표 1), 행정사 자격시험 과목에는 「특허법」 등 산업재산권법과 「민사소송법」 등이 포함되어 있지 않고(「행정사법 시행령」 별표 1), 특허등에 관한 사항의 대리에 필요한 교육을 요건으로 하고 있지 않다는 점도 이 사안을 해석할 때 고려해야 합니다.
【법제처 20-0223, 2020.05.28.】