파견법에 따른 차별금지 위반 불법행위에 따른 손해배상 소멸시효 [춘천지법 강릉지원 2018가단30326]

<판결요지>

민법 제766조제1항은 불법행위로 인한 손해배상청구권은 피해자나 그 법정대리인이 그 손해 및 가해자를 안 날부터 3년간 이를 행사하지 아니하면 시효로 소멸한다고 규정하고 있다. 여기서 ‘손해 및 가해자를 안 날’이란 피해자나 그 법정대리인이 손해 및 가해자를 현실적이고도 구체적으로 인식한 날을 의미하며, 그 인식은 손해발생의 추정이나 의문만으로는 충분하지 않고, 손해의 발생사실 뿐만 아니라 가해행위가 불법행위를 구성한다는 사실, 즉 불법행위의 요건사실에 대한 인식으로서 위법한 가해 행위의 존재, 손해의 발생 및 가해행위와 손해 사이의 인과관계 등이 있다는 사실까지 안 날을 뜻한다. 그리고 피해자 등이 언제 불법행위의 요건사실을 현실적이고도 구체적으로 인식한 것으로 볼 것인지는 개별 사건의 여러 객관적 사정을 참작하고 손해배상청구가 사실상 가능하게 된 상황을 고려하여 합리적으로 인정하여야 하고, 손해를 안 시기에 대한 증명책임은 소멸시효 완성으로 인한 이익을 주장하는 자에게 있다(대법원 2013.7.12. 선고 2006다17539 판결 등 참조).

○△ 소속 근로자들 중 일부가 2015.3.9. 서울중앙지방법원에 묵시적 근로계약관계 성립을 주장하면서 근로자지위확인 및 임금차액 지급을 구하는 소를 제기하였는데 묵시적 근로계약관계 성립을 원인으로 한 근로자지위확인 및 임금차액 청구는 근로자파견관계 성립에 따른 차별금지위반의 불법행위로 인한 손해배상청구와는 상이할 뿐만 아니라 원고로서는 위 소송을 제기한 당사자가 아니었던 점 등을 고려하면, 원고가 ○△의 노동조합 위원장의 진정서 제출일인 2014.6.14. 또는 이 사건 소 제기일로부터 역산하여 3년이 되는 시점인 2015.1.18. 당시 원고가 피고가 자신의 사용사업주로서 원고에 대하여 사용사업주의 사업 내의 같은 종류의 업무 또는 유사한 업무를 수행하는 근로자에 비하여 적은 금액의 임금을 지급하는 차별적 처우의 불법행위를 하고 있다는 사실을 인식하였다고 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다.

 

【춘천지방법원 강릉지원 2020.01.15. 선고 2018가단30326 판결】

 

• 춘천지방법원 강릉지원 판결

• 사 건 / 2018가단30326 근로에관한소송

• 원 고 / 조○○

• 피 고 / 주식회사 △△시멘트

• 변론종결 / 2019.11.27.

• 판결선고 / 2020.01.15.

 

<주 문>

1. 피고는 원고에 대하여 고용의 의사표시를 하라.

2. 피고는 원고에게 21,850,378원 및 이에 대하여 2019.6.6.부터 다 갚는 날까지 연 12%의 비율로 계산한 돈을 지급하라.

3. 소송비용은 피고가 부담한다.

4. 제2항은 가집행할 수 있다.

 

<청구취지>

주문과 같다.

 

<이 유>

1. 기초사실

 

가. 원고는 2012.3.1. ○△ 주식회사(이하 ‘○△’이라 한다)에 입사하여 피고의 46광구의 석회석 공정(원석에 구멍을 뚫어 화약을 넣고, 화약을 터뜨려 원석을 쪼갠 후 발파된 암석을 굴삭기, 덤프 등 장비를 이용하여 분쇄기에 투광하여 일정한 크기로 분쇄하는 공정)에서 중기 부분에서 주로 근무하면서, 살수차를 운전하여 살수작업을 하거나 대형트럭을 운전하여 적재 및 운반 작업을 수행하는 생산직 근로자로 근무하다가 아래 라.항 기재와 같이 2015.2.17. 부당해고되었다.

나. 피고는 1957.6.15. 설립되어 상시근로자 약 1,200명을 사용하여 시멘트 제조업 등을 영위하는 법인으로, 삼척시 소재 46, 49, 55광구로부터 채광된 석회석과 고령토를 45광구에서 분쇄한 뒤 피고 삼척공장에서 시멘트로 제조 후 판매하는 사업을 하고 있다.

○△은 1993.9.17. 설립되어 피고로부터 45, 46, 55광구에 관한 채광업무 등을, 피고가 설립하여 그 발행 주식의 100%를 보유하는 주식회사 □□제이호(이하 ‘□□제이호’라 한다)로부터 49광구에 관한 채광업무를 각 도급받아 수행하였다.

다. 한편, 피고는 2013.10.17. 서울중앙지방법원으로부터 회생 절차개시결정을, 2014.3.18. 회생계획인가결정을 받았고, 피고의 관리인은 원고를 채권자목록에 기재하지 아니하였으며, 원고가 피고의 위 회생절차에서 회생채권신고를 하지 아니하였다. 피고는 2015.3.6. 회생절차가 종결되었다.

라. ○△은 2015.2.17. 원고를 포함한 ○△ 소속 근로자들에게 피고와 □□제이호로부터 도급계약 해지 통보를 받아 더 이상 사업 지속이 불가능하다는 이유로 2015.2.28.자로 근로계약관계를 종료한다는 내용의 통고를 하였다.

마. 최○동 등을 비롯한 ○△ 소속 근로자 61명은 ○△의 근로계약관계 종료 통보에 대해 실질적으로 피고의 해고에 해당한다고 주장하면서 강원지방노동위원회에 부당해고 구제신청 등을 하였다. 강원지방노동위원회는 2015.6.5. 피고와 ○△의 근로자들 사이에 묵시적 근로계약관계가 성립하였으므로 피고의 노무 대행기관에 불과한 ○△이 소속 근로자들에게 근로계약관계 종료를 통보한 것은 피고의 부당해고에 해당한다는 이유로 구제신청을 받아들였다. 이에 대해 피고가 불복하였으나 중앙노동위원회 역시 2015.11.17. 피고와 ○△ 소속 근로자들 사이에 묵시적 근로계약관계가 성립하였다는 이유로 피고의 재심신청을 기각하는 판정을 하였다.

바. 피고와 ○△ 등은, 고용노동부장관의 허가를 받지 아니하고 ○△로부터 원고를 포함한 ○△ 소속 근로자들을 파견받아 업무에 종사하도록 함으로써 고용노동부장관의 허가 없이 근로자파견사업을 행하는 자들로부터 근로자파견의 역무를 제공받았다는 범죄 사실로 벌금형을 선고받고, 위 형이 확정되었다(2017고단1호).

[인정근거] 다툼 없는 사실, 이 법원에 업무상 명백한 사실, 갑1 내지 6, 24호증(가지번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지

 

2. 고용의 의사표시 청구

 

가. 근로자파견관계의 성립

원고용주가 어느 근로자에게 제3자를 위한 업무를 수행하도록 하는 경우 그 법률관계가 파견법의 적용을 받는 근로자파견에 해당하는지는 당사자가 붙인 계약의 명칭이나 형식에 구애될 것이 아니라, 제3자가 당해 근로자에 대하여 직·간접적으로 그 업무수행 자체에 관한 구속력 있는 지시를 하는 등 상당한 지휘·명령을 하는지, 당해 근로자가 제3자 소속 근로자와 하나의 작업집단으로 구성되어 직접 공동 작업을 하는 등 제3자의 사업에 실질적으로 편입되었다고 볼 수 있는지, 원고용주가 작업에 투입될 근로자의 선발이나 근로자의 수, 교육 및 훈련, 작업·휴게시간, 휴가, 근무태도 점검 등에 관한 결정 권한을 독자적으로 행사하는지, 계약의 목적이 구체적으로 범위가 한정된 업무의 이행으로 확정되고 당해 근로자가 맡은 업무가 제3자 소속 근로자의 업무와 구별되며 그러한 업무에 전문성·기술성이 있는지, 원고용주가 계약의 목적을 달성하기 위하여 필요한 독립적 기업조직이나 설비를 갖추고 있는지 등의 요소를 바탕으로 그 근로관계의 실질에 따라 판단하여야 한다(대법원 2015.2.26. 선고 2012다96922 판결 참조). 그 구체적 판단 기준은 다음의 각 항의 소제목과 같다.

위와 같은 각 판단 기준항목에 관하여, 당사자 사이에 다툼 없는 사실, 갑5 내지 27호증, 을1 내지 43호증(가지번호 포함)의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정을 고려하면, 원고는 ○△에 고용된 후 피고의 작업현장에 파견되어 피고로부터 직접 지휘·감독을 받는 근로자파견관계에 있었다고 보는 것이 타당하다.

(1) 계약의 내용

(가) 일의 완성에 대한 합의 존부

피고가 ○△과 체결한 도급계약 대부분은 도급비가 모두 작업물량, 기성고와 상관없이 인건비를 기초로 산정된 뒤 매월 정액으로 지급되었으므로, 일의 완성에 대한 합의가 존재했다고 볼 수 없다.

(나) 도급업무 범위에 관하여

○△이 피고와 체결한 도급계약상 도급업무는 ① 46광구에서 발파된 석회석 등의 적재·운반, ② 46광구에서의 골재 생산, ③ 55광구에서의 고령토 채굴 ④ 55광구에서의 고령토 운송이었는데, ①, ②의 업무에 관하여는 정해진 작업물량이 존재하지 않았으며, ③, ⑤ 업무의 작업물량은 매월 피고(55광구 관련) 또는 □□제이호(49광구 관련)가 지정하기로 되어 있었고, ④ 업무의 작업물량은 피고 삼척공장의 원료분쇄기(원료밀)에서 사용한 고령토량에 연동되었다. 또한 이외에 ‘기타 석회석 공급 및 품위 기준에 관한 일체의 사항’, ‘기타 도급 필요가 있다고 ○△과 피고가 합의한 작업’, ‘기타 고령토 공급·운송과 관련된 일체의 사항’ 등을 포함하고 있었다. 이와 같이 ○△이 수행해야 하는 도급의 범위가 불명확하고, 당사자 간의 합의에 따라 ○△이 수행해야 하는 업무 범위가 얼마든지 확장될 수 있었다.

(다) 도급비에 관하여

도급비 중 대부분은 인건비에 해당했는데, 피고는 ○△에 대한 도급비를 산정함에 있어 대부분 작업량에 따라 결정하는 것이 아니라 ○△ 소속 근로자의 임금 수준에 따라 결정하였다. 또한, 인건비가 많이 지출되는 달에는 계약 내용과 달리 도급비가 더 지급되기도 하였다. 따라서 ○△이 받은 도급비는 일의 완성이나 결과가 아닌 노동력 제공 자체에 대한 대가로 보인다.

(라) 수급인의 책임에 관하여

○△이 도급계약 이행을 담보하기 위한 보험 등에 가입한 적이 없으며, 피고가 ○△을 상대로 지연손해금 또는 하자담보책임을 청구한 적도 없다.

(2) 업무수행의 과정

(가) ○△의 인사권에 관하여

2000년 이후 피고에서 퇴직한 15명의 근로자가 ○△에 촉탁직으로 채용되었다.

○△은 근로자의 정년을 만 55세로 규정하고 있었는데, 피고가 필요로 하는 경우 피고와 협의하여 정년퇴직자를 촉탁직으로 채용하였다. 나아가 2007.11.경에는 촉탁직 선발을 위한 기준을 마련하여 피고에게 검토를 요청하였는데, 해당 기준에는 ‘퇴직 근로자 중 피고가 필요로 하는 자는 정년 이후에도 촉탁으로 계속 근무할 수 있다.’, ‘촉탁인원을 선정함에 있어서 피고와 ○△ 간에 사전 협의한다.’는 내용이 포함되어 있었다. 이에 기초하여 ○△은 촉탁직으로 충원될 직종, 인원 등에 관한 내용을 피고에게 보고하였다.

한편 피고 소속 박○호는 2010.5.3. ○△에게 ‘신광산 협력사 신규채용 및 급여책정(안)’이라는 문서를 발송하면서 새로이 생산을 개시하는 49광구(신광산)에 필요한 인원수, 채용되는 인원이 담당할 역할, 담당별 요구되는 학력·자격·면허, 신규채용 대상자로 결정된 자들에 대한 시급·월급·연봉 수준 등을 통보하였다.

피고 소속 박○호는 2014.5.29. ○△에게 ○△의 근무자 중 우수인력 2명을 피고가 2014.6.1.부로 채용하겠으니, 대체인원을 충원할 것을 요청하였다. 이에 ○△은 바로 다음 날 2명을 대체인원으로 채용하였고, 2014.6.1.부로 발령하였다.

○△이 2013년 이후 채용한 32명의 근로자 중 14명은 ○△이 자체적으로 모집하여 채용된 것이다. 한편 2015.1.1. 기준 ○△에 근무하는 근로자 중 약 67%는 ○△이 자체적으로 신규채용한 사람들이다.

피고는 협력업체 소속 근로자들의 음주출근 여부를 관리하였고, 만일 음주 상태에서 출근한 것이 발각되었을 경우 협력업체에 징계조치를 요구하였다. 그런데 징계조치를 요구하면서 피고의 상벌 규정에 따른 징계 수위를 제시하기도 했다.

피고는 ○△에게 ○△ 소속 이○택이 음주 상태에서 출근한 것을 이유로 징계를 요구하였고, ○△은 이○택에 대한 징계를 한 후 피고에게 그 결과를 통보하였다.

○△은 2010년 이후 위 이○택을 제외한 3명에게, □☆은 2012년 이후 위 전○진을 제외한 10명에게 자체적으로 취업규칙에 따라 상벌위원회를 구성하여 징계하였다.

(나) ○△ 소속 근로자의 임금 결정권에 관하여

○△은 소속 근로자의 임금인상이 필요한 경우 피고에게 이를 반영하여 도급비를 인상해 달라고 요구하였고, 피고는 제반 사정을 고려하여 도급비 인상 여부를 결정하였다. 만일 피고가 도급비를 인상하지 않는 경우 ○△은 소속 근로자의 임금을 인상할 수 없었다.

○△은 2005.12.28. 신규 채용 근로자에 대한 임금책정안을 피고에게 발송하여 검토를 요청한 바가 있다.

피고는 2006.1.2. ○△을 상대로 신규채용 인원의 구체적 임금액수를 기재한 임금 책정안을 발송하였다.

피고는 ○△ 소속 근로자들의 당직 근무 현황을 파악하고 있었고, 그에 따른 당직비 지급안을 ○△에게 발송하였다.

피고는 2005.1.경 주 5일 근무제가 도입될 당시 ○△에게 ‘○△ 주 5일 근무제 적용기준’이라는 제목의 문서로 주말 근무에 따른 임금 추가지급 기준, 당직비 액수 등을 통보하였다.

피고 소속 유○희는 피고 삼척공장장의 결재를 얻은 후 2005.12.경 ○△에게 ‘협력사(○△·□☆) 일근자 관리방법 통보’라는 제목의 문서를 발송하였다. 해당 문서는 기존의 ‘토요일 휴무 원칙. 단, 토요일 근무시 오전 4시간에 25% 할증’이라는 일근자 관리 기준을 ‘피고 일근자와 ○△하게 적용’으로 변경하는 것이었다. 그에 따라 피고는 주말 근무 시 근로시간을 할증하여 계산하는 기준을 설정하여 2006.1.1.자로 시행할 것을 통보하면서 임금보전을 위해 2005년도 근무시간을 초과하지 않도록 관리하여 달라고 당부하였다.

피고는 ○△ 소속 근로자에 대한 특별격려금 등의 지급을 결정한 바 있는데, 당시 피고가 ○△에게 일정액을 지급하면 ○△이 자체적 기준에 따라 분배한 것이 아니라, 피고가 지급 액수, 일자, 자격까지 모두 일률적으로 정하였다.

피고는 협력업체들을 상대로 소속 근로자들의 하계휴가 일수, 하계휴가비, 장기근속자에 대한 처우 수준, 자녀 학자금 보조금 지원 기준, 각종 경조사별 휴가 일수 및 지원되는 경조사비 액수 등의 조정안을 통보하였다.

○△은 피고와 의견 교환을 거쳐서 대표이사의 보수를 결정하였는데, 대표이사의 보수 또한 도급비에 반영되었다.

(다) 작업현장에서의 구체적 지휘·감독

○△은 피고가 지정해주는 일별 또는 월별 생산량을 기준으로 작업하였고, 그 범위 내에서만 한정된 작업계획을 세울 수 있었다.

피고가 시멘트 생산량을 결정하기 때문에 각 광구에서 나오는 석회석, 고령토의 물량은 피고의 결정에 의존할 수밖에 없었다. 따라서 ○△은 피고의 생산 중단 지시, 생산계획 수정 지시 등을 따라야 했다.

피고는 ○△이 채굴한 석회석의 품질 수준이 피고 기준에 부합하지 않는 경우 ○△에게 석회석 채석 장소의 변경을 요구하였다.

[이하 46광구 관련]

① 피고가 작성한 46광구 전체 조직도에는 피고의 자원본부상무를 책임자로 하여 그 밑에 피고의 자원팀, 자원개발팀이 있고, 그 밑에 피고와 ○△ 소속 근로자들이 혼재하여 편성·배치되어 있었다. 경우에 따라서는 피고와 ○△ 소속 근로자들이 같은 조에 편성되었고, 그에 따라 일부 ○△ 소속 근로자는 피고 소속 반장이 있는 조에 배치되기도 하였다. 따라서 ○△ 소속 근로자가 직접적으로 피고 소속 반장의 지휘·감독을 받기도 하였다.

② 피고 소속 이○만 반장은 ○△ 소속 근로자들에게 문자를 통하여 근무시간 변경, 생산량 파악, 출근 일정, 휴일 일정 등을 통보하였다.

③ 46광구의 경우 피고와 ○△ 소속 근로자들이 혼재하여 근무하였으므로 ○△ 소속 근로자의 업무시간, 휴일 등은 피고 소속 근로자의 그것에 연동되어 운영될 수밖에 없었다.

④ 46광구 교대조는 피고가 ○△과 협의를 거친 뒤 최종적으로 결정하여 공지하였다.

⑤ ○△ 소속 근로자들은 장비가동일보, 착암기 가동일지 등을 작성하여 피고 소속 반장의 확인을 받은 적이 있다.

⑥ 46광구에서 근무하는 ○△의 근로자들은 피고 근로자 결근에 따른 대체 근무를 한 바 있다.

⑦ 46광구의 벨트라인 공정은 2013.5.경 피고의 다른 협력업체인 □□기계 설비가 담당하던 업무를 ○△이 이전받은 것이다. 이전은 피고의 제의에 따라 이루어 졌는데, ○△은 피고의 제의를 마지못해 수용하였다.

⑧ 46광구의 벨트라인의 공정은 ○△ 소속 근로자들만 담당하였는데, 46광구 CCP에서 해당 공정의 이상 여부를 수시로 확인하여 이상이 발생할 경우 ○△ 소속 근로자에게 직접적으로 조치를 요구하였다.

(라) 원고의 작업배치권, 변경 결정권

○△ 소속 근로자가 근무하는 광구가 변경되는 경우도 있었는데 이는 피고가 각 광구의 운영 가능 여부, 광구별 생산량 등을 고려하여 ○△에게 요청함에 따라 이루어진 경우가 많았다.

(마) 근무시간, 근태, 휴가 등에 대한 관리

피고 소속 직원은 2008.7.경 삼척공장 인근 민원처리를 위해 동원된 ○△의 근로자들에 대한 유급휴가 부여, 연장근로 인정 등을 삼척공장 공장장에게 보고하였다. 이후 위 직원은 ○△에게 보고 내용대로 시행할 것을 통보하였다.

피고 소속 박○호는 2010.3.8. ○△에 불필요한 연장근로 등을 방지하기 위해 일이 없으면 근로자들을 정상 퇴근시킬 것을 지시하는 내용의 전자우편을 발송한 적이 있다.

피고는 ○△ 소속 근로자의 연장·휴일·야간 근로가 필요한 경우 ○△ 소속 관리자에게 요청하면, ○△ 소속 관리자가 소속 근로자에게 연장 근로 등을 지시하였다.

(바) 원고의 이 사건 회사 소속 근로자에 대한 교육 등

피고는 삼척공장 내에서 운행하는 차량. 기계들에 대한 운행지침을 작성하였고, 그에 따라 ○△ 소속 근로자 중 차량·기계 운전자는 피고가 시행하는 교육을 이수해야 했다.

피고는 산업안전보건법 제31조에 따른 안전교육을 피고 소속 근로자들과 ○△ 소속 근로자들에게 함께 실시하였다. 교육시 ○△ 소속 근로자들의 참석 여부를 확인하였고, ○△에게 미 참석자 명단을 통보하였다.

피고는 광산보안법 제5조제1항제5호에 따라 ○△ 소속 근로자들에게 광산안전교육을 하였다.

(3) 계약당사자의 적격성

(가) ○△의 독립된 사업시설, 장비 보유 여부

○△은 일부 도급업무를 위한 장비를 보유하고 있었으나 장비들의 가치가 극히 미미했다. ○△이 보유하는 장비 중 채광공정에 직접적으로 활용할 수 있는 장비는 굴착기 4대, 휠로우더 1대, 수중펌프 1개가 전부인데, ○△이 도급업무를 수행했던 광구만 4개에 달했던 점과 석회석·고령토 채굴, 운반, 살수 등과 같은 업무의 성격 및 난이도 등을 고려하면, ○△이 보유하고 있는 장비만으로 과연 석회석 채광공정의 업무가 가능할 것으로 보기 어렵다. 실제로 도급업무를 위한 대부분 장비는 피고와 □□제이호로부터 임차하였다.

○△은 장기간 피고 또는 □□제이호로부터 도급업무에 필요한 사무실, 장비 등을 제공받아 무상으로 사용하였고, 2013년부터 임대료를 납부하였다고 하더라도 도급비에 임대료를 계상한 뒤 도급비와 임대료를 대등액에서 상계하는 방식을 취하여 실질적으로 이전과 다를 바 없었다.

피고는 ○△이 소속 근로자들의 임금 인상분, 차량유지비, 장비 등 추가 구매비, 사무실 임대료, 장비 임대료, 인허가 보증보험료, 철도운임 등을 도급비에 계상해달라고 요청하면 이를 도급비에 반영하는 등으로 자신이 부담하였다.

(나) ○△의 독자적 사업 영위 여부

○△은 피고 또는 □□제이호와의 도급계약으로 얻은 매출을 대부분 인건비 등으로 소비하는 등 매출액 영업이익률이 0%에 가까워 도급계약으로 별다른 이익을 남기지 않는 점, 일부 이익잉여금이 있다고 하더라도 이는 소속 근로자들의 퇴직금을 위한 자금이라는 점, ○△의 경영진은 사실상 피고가 임명한 자들이라는 점 등을 종합하면 ○△은 피고 또는 □□제이호와의 도급계약을 통하여 어떠한 사업을 영위했다고 보기 어렵다.

(다) ○△의 전문적 기술능력, 고도의 전문인력 보유 여부

○△에는 채광공정에 필요한 광산보안기능사, 굴착기·불도저 등 운전기능사, 화약류 관리기사, 위험물관리 산업기사 등과 같은 자격을 보유한 근로자들이 소속되어 있었다. 다만, 위 소속 근로자들의 위와 같은 자격 보유만으로 ○△이 고도의 전문적 기술능력을 가지고 있었다고 보기에는 부족하다.

 

나. 근로자파견관계 인정에 따른 효과

구 파견법(2006.12.21. 법률 제8076호로 개정되고, 2012.2.1. 법률 제11279호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 파견법’이라 한다)은 제6조의2 제1항 및 제4호에서 “제7조제3항의 규정을 위반하여 2년을 초과하여 계속적으로 근로자파견의 역무를 제공받은 경우 사용사업주는 당해 파견근로자를 직접 고용하여야 한다.”고 규정하고, 제7조에서 “① 근로자파견사업을 하고자 하는 자는 노동부령이 정하는 바에 의하여 노동부장관의 허가를 받아야 한다. 허가받은 사항중 노동부령이 정하는 중요사항을 변경하는 경우에도 또한 같다. ③ 사용사업주는 제1항의 규정을 위반하여 근로자파견사업을 행하는 자로부터 근로자파견의 역무를 제공받아서는 아니 된다.”고 규정하고 있다.

그리고 2012.2.1. 법률 제11279호로 개정되어 2012.8.1.부터 시행된 개정 파견법 (이하 ‘개정 파견법’이라 한다)은 제6조의2 제1항제5호에서 “사용사업주가 제7조제3항의 규정을 위반하여 근로자파견의 역무를 제공받은 경우 해당 파견근로자를 직접 고용하여야 한다.”, 제7조에서 “① 근로자파견사업을 하고자 하는 자는 노동부령이 정하는 바에 의하여 노동부장관의 허가를 받아야 한다. 허가받은 사항중 노동부령이 정하는 중요사항을 변경하는 경우에도 또한 같다. ③ 사용사업주는 제1항의 규정을 위반하여 근로자파견사업을 행하는 자로부터 근로자파견의 역무를 제공받아서는 아니 된다”는 취지로 규정하고 있다.

따라서 구 파견법의 위 제한을 위반한 사용사업주는 직접고용의무 규정에 의하여 파견근로자를 직접 고용할 의무가 있으므로, 파견근로자는 사용사업주가 직접 고용의무를 이행하지 아니하는 경우 사용사업주를 상대로 고용 의사표시를 갈음하는 판결을 구할 사법상의 권리가 있고, 그 판결이 확정되면 사용사업주와 파견근로자 사이에 직접고용 관계가 성립한다(대법원 2015.11.26. 선고 2013다14965 판결 참조).

파견법의 위와 같은 개정 취지 및 개정 파견법의 부칙이 2012.2.1. 공포되고 6개월 이 경과한 날부터 시행하도록 규정하고 있어 피고로서는 위 기간 동안 개정 파견법에 위반되지 아니하도록 조치하였어야 할 것인 점, 2012.8.1. 이후 파견된 근로자들과의 형평성 등을 고려할 때, 2012.8.1. 당시 최초 입사일로부터 2년이 경과하지 아니한 원고의 경우에도 2012.8.1. 개정 파견법이 시행된 때로부터 바로 피고가 고용의 의사 표시를 할 의무를 부담한다고 봄이 상당하다.

 

3. 파견법 제21조의 차별금지 위반의 불법행위 손해배상 청구

 

가. 청구원인

당사자 사이에 다툼 없는 사실, 갑19, 20, 23, 26, 27호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 46광구에는 피고 회사 자원팀 소속 생산직 사원 12명, ○△ 소속 근로자 33명이 혼재되어 채석, 운반, 기타 부수업무를 행하는 사업장으로 골재생산 공정은 ○△ 소속 근로자들이 피고가 운영하는 중앙통제실의 통제하에 근무하고, 원고가 소속된 중기파트는 피고 소속 근로자들과 ○△ 소속 근로자들이 혼재되어 4개조로 편성되고, 피고 소속 이○만 반장으로부터 근무시간 및 교대시간의 통제를 받는 등 작업 지시를 받아 동일한 업무를 수행한 사실을 인정할 수 있다.

이러한 사실에 의하면, 원고의 업무는 위 46광구 중기팀에서 근무하는 피고 소속 근로자들의 업무와 동종 또는 유사한 업무에 해당한다고 보아야 하고, 따라서 원고에게 지급되어야 할 임금의 액수는 같은 공정에서 근무한 피고 소속 근로자들과 동일한 기준에 따라 산정되어야 한다.

앞서 본 바에 의하면, 원고가 입사한 후 개정 파견법이 시행된 2012.8.1.부터 원고와 피고 사이에 근로자파견관계가 성립하였다 할 것이고, 정기호봉은 입사 1년이 지난 경우 근무평가결과에 따라 다음해 1.1.에 1호봉씩 승급을 하게 되는 사실, 피고의 초임 직급 및 호봉은 생산6급 1호봉인 사실은 당사자 사이에 다툼이 없으므로, 따라서 원고와 같은 공정에서 근무한 피고 소속 근로자였다면 2014.1.1. 2호봉으로 승급을 하였을 것이므로, 기본급 액수는 2013.12.31.까지는 1호봉인 1,205,660원, 2014.1.1.부터 2호봉인 1,229,680원, 2015.1.부터 3호봉 1,260,880원이라 보아야 한다.

나아가 위와 같은 기본급 액수를 기준으로 할 때, 원고가 2013.10.부터 2015.2.까지 사이에 수령한 임금과 피고의 취업규칙에 의하여 원고와 동종 또는 유사한 업무를 수행하는 피고 소속 근로자의 생산직 6급 기준 임금 최저액과의 차액이 별지 ‘임금내역’표의 ‘차액’란 기재와 같은 사실은 당사자 사이에 다툼이 없으므로, 피고는 원고에게 파견법 제21조제1항 위반의 불법행위에 따른 손해배상으로 별지 계산표의 각 임금차액 합계 21,850,378원을 지급할 의무를 부담한다.

 

나. 시효소멸 항변

(1) 피고의 주장

이 사건 소제기일로부터 3년 전의 기간에 대한 임금 차액 상당 손해배상청구권은 3년의 소멸시효가 완성되었다. 파견법 제21조제1항을 위반으로 인한 손해배상액 즉 ‘차별이 없었더라면 원고들이 받았을 적정한 임금과 실제로 받은 임금과의 차액 상당의 지급청구’이고, 이는 근로계약상의 임금의 차액의 지급청구권과 실질적이고 경제적으로 밀접한 관계가 형성되어 있기 때문에, 원고 주장의 차별금지 위반으로 인한 손해 배상청구권의 소멸시효 기간 역시 임금채권에 준하여 판단하여야 한다.

원고가 소속된 ○△의 근로자들이 소속된 노동조합의 노조위원장인 최○동은 원고를 비롯한 ○△의 근로자 및 노동조합을 대표하여 2014.6.14. 피고와 협력업체인 ○△의 근로자들 간에 근로자파견관계가 존재하므로 법위반 사항에 대한 조치를 요구하는 내용으로 진정서를 제출하였는바, 2014.6.14.부터는 이미 발생한 손해 및 그 이후 손해가 발생할 때마다 원고가 이를 알았다고 할 것이다. 따라서, 이 사건 소송이 위 2014.6.14.로부터 3년이 경과한 시점 이후에 제기된 이상 이 사건 소제기 시점인 2018.1.18.부터 3년 전인 2015.1.18. 이전의 기간에 대한 손해배상청구권은 시효로 소멸하였다.

(2) 판단

민법 제766조제1항은 불법행위로 인한 손해배상청구권은 피해자나 그 법정대리인이 그 손해 및 가해자를 안 날부터 3년간 이를 행사하지 아니하면 시효로 소멸한다고 규정하고 있다. 여기서 ‘손해 및 가해자를 안 날’이란 피해자나 그 법정대리인이 손해 및 가해자를 현실적이고도 구체적으로 인식한 날을 의미하며, 그 인식은 손해발생의 추정이나 의문만으로는 충분하지 않고, 손해의 발생사실 뿐만 아니라 가해행위가 불법행위를 구성한다는 사실, 즉 불법행위의 요건사실에 대한 인식으로서 위법한 가해 행위의 존재, 손해의 발생 및 가해행위와 손해 사이의 인과관계 등이 있다는 사실까지 안 날을 뜻한다. 그리고 피해자 등이 언제 불법행위의 요건사실을 현실적이고도 구체적으로 인식한 것으로 볼 것인지는 개별 사건의 여러 객관적 사정을 참작하고 손해배상청구가 사실상 가능하게 된 상황을 고려하여 합리적으로 인정하여야 하고, 손해를 안 시기에 대한 증명책임은 소멸시효 완성으로 인한 이익을 주장하는 자에게 있다(대법원 2013.7.12. 선고 2006다17539 판결 등 참조).

살피건대, 갑23호증의 기재에 의하면, 민주노총 강원영동지역노동조합 □□시멘트 지부장인 최○동이 2014.6.26.경 중부지방고용노동청 태백지청에 ○△은 사업수행의 독자성 및 사업경영의 독립성을 결하여 그 존재가 형식적, 명목적인 것에 지나지 아니하므로 피고와 ○△의 근로자들이 묵시적 근로계약관계에 있고, 만약 사업주로서의 실체가 인정된다 하더라도 피고와 ○△의 도급계약은 사실상 근로자 파견계약에 해당하므로 법에 위반하였다고 주장하며 진정을 하였고, 2015.2.경 위 노동청은 피고와 ○△의 근로자들이 묵시적 근로계약관계에 있다는 취지의 보고서를 작성한 사실을 인정할 수 있으나, 한편 이 법원에 업무상 명백한 사실 및 갑25호증의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 보면 ○△ 소속 근로자들 중 일부가 2015.3.9. 서울중앙지방법원에 묵시적 근로계약관계 성립을 주장하면서 근로자지위확인 및 임금차액 지급을 구하는 소를 제기하였는데 묵시적 근로계약관계 성립을 원인으로 한 근로자지위확인 및 임금차액 청구는 근로자파견관계 성립에 따른 차별금지위반의 불법행위로 인한 손해배상청구와는 상이할 뿐만 아니라 원고로서는 위 소송을 제기한 당사자가 아니었던 점 등을 고려하면, 갑23호증의 각 기재만으로는 원고가 ○△의 노동조합 위원장의 진정서 제출일인 2014.6.14. 또는 이 사건 소 제기일로부터 역산하여 3년이 되는 시점인 2015.1.18. 당시 원고가 피고가 자신의 사용사업주로서 원고에 대하여 사용사업주의 사업 내의 같은 종류의 업무 또는 유사한 업무를 수행하는 근로자에 비하여 적은 금액의 임금을 지급하는 차별적 처우의 불법행위를 하고 있다는 사실을 인식하였다고 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 따라서 피고의 위 항변은 이유 없다.

 

4. 결론

 

그렇다면, 피고는 원고에 대하여 고용의 의사표시를 하고, 원고에게 21,850,378원 및 이에 대하여 각 불법행위일 이후로서 원고가 구하는 2019.6.5.자 청구취지 및 청구원인 변경신청서 부본 송달 다음날인 2019.6.6.부터 다 갚는 날까지 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 12%의 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있으므로, 원고의 청구는 이유 있어 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

 

판사 강수정