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◆ 도시계획시설사업이 시행되지 아니하고 있는 도시계획시설의 부지에 토지소유자가 개발행위허가 없이 공작물을 설치할 수 있는지 여부(「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」제56조 등)

<질 의>

❍ 도시계획이 결정·고시되고 도시계획시설사업이 아직 시행되지 아니하고 있는 도시계획시설부지에서 토지소유자가 그 도시계획시설이 아닌 공작물의 설치를 하려고 하는 경우, 그 공작물의 설치가 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제56조제4항 및 같은 법 시행령 제53조제2호에서 규정하는 “경미한 행위”에 해당하더라도 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제64조제1항 단서에 따라 허가를 받아야 하는지?

<회 답>

❍ 도시계획이 결정·고시되고 도시계획시설사업이 아직 시행되지 아니하고 있는 도시계획시설부지에서 토지소유자가 그 도시계획시설이 아닌 공작물의 설치를 하려고 하는 경우, 그 공작물의 설치가 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제56조제4항 및 같은 법 시행령 제53조제2호에서 규정하는 “경미한 행위”에 해당하는 경우에는 허가 없이 공작물을 설치할 수 있다고 할 것입니다.

[이 유]

❍ 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」(이하 “국토계획법”이라고 함) 제56조제1항 및 같은 법 시행령 제51조에서는 개발행위의 유형으로 건축물의 건축, 공작물의 설치, 토지의 형질변경, 토석채취, 토지분할, 물건을 쌓아놓는 행위를 열거하고 있고, 도시계획사업에 의하지 아니하고 개발행위를 하려는 자는 허가권자의 허가를 받도록 규정하고 있는데, 같은 조제4항에서는 예외적으로 허가 없이 할 수 있는 개발행위를 열거하면서 같은 항제3호에서 “그 밖에 대통령령으로 정하는 경미한 행위”를 규정하고 있고, 그 위임을 받아 규정된 같은 법 시행령 제53조에서 “경미한 행위”를 추가적으로 열거하고 있습니다.

❍ 한편, 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제64조제1항에서는 특별시장·광역시장·시장 또는 군수는 도시계획시설의 설치장소로 결정된 지상·수상·공중·수중 또는 지하에 대하여는 당해 도시계획시설이 아닌 건축물의 건축이나 공작물의 설치를 허가하여서는 아니 된다고 하면서 다만, 대통령령이 정하는 경우에는 그러하지 아니하다고 규정하고 있고, 그 위임을 받은 같은 법 시행령 제61조제1호에서는 “대통령령이 정하는 경우”로서 지상·수상·공중·수중 또는 지하에 일정한 공간적 범위를 정하여 도시계획시설이 결정되어 있고, 그 도시계획시설의 설치·이용 및 장래의 확장 가능성에 지장이 없는 범위 안에서 도시계획시설이 아닌 건축물 또는 공작물을 당해 도시계획시설인 건축물 또는 공작물의 상부 또는 하부에 설치하는 경우를 규정하고 있습니다.

❍ 그런데, 도시계획이 결정·고시되고 도시계획시설사업이 아직 시행되지 아니하고 있는 도시계획시설부지에서 토지소유자가 그 도시계획시설이 아닌 공작물의 설치를 하려고 하는 경우, 그 공작물의 설치가 국토계획법 제56조제4항 및 같은 법 시행령 제53조제2호에서 규정하는 “경미한 행위”에 해당하는 경우에도 국토계획법 제64조제1항 단서에 따라 허가를 받아야 공작물을 설치할 수 있는지가 문제됩니다.

❍ 국토계획법 제64조는 개발행위허가권자가 도시계획이 결정·고시된 지역에서 허가권을 행사함에 있어서 도시계획의 달성이라는 공공목적을 위하여 허가권자의 허가에 대하여 제한을 부과하는 규정으로서, 먼저 국토계획법 제56조의 규정에 따라 허가대상이 되는 개발행위 중에서 도시계획시설부지에서 하려고 하는 개발행위에 대한 허가를 규율범위로 하는 것인데 비하여, 국토계획법 제56조는 개발행위를 하려고 하는 자에 대하여 모든 개발행위에 대한 허가를 규율범위로 하고 있으므로, 개발행위를 하려고 하는 자는 개발행위를 하려는 곳이 국토계획법 제64조에서 규정하는 도시계획시설부지인 경우에도 같은 법 제56조에 따라 원칙적으로 허가를 받아 개발행위를 할 수 있는 것이고, 그 개발행위가 국토계획법 제56조제4항 및 같은 법 시행령 제53조에 해당하는 경우에는 개발행위를 하려고 하는 곳이 설령 도시계획시설부지인 경우에도 허가 없이 개발행위를 할 수 있다는 취지로 해석하여야 할 것입니다.

❍ 그리고, 국토계획법 제56조제4항에 따르면 허가 없이 할 수 있는 개발행위로 재해복구나 재난수습을 위한 응급조치(제1호), 「건축법」에 따라 신고하고 설치할 수 있는 건축물의 개축·증축 또는 재축과 이에 필요한 범위에서의 토지의 형질변경(제2호), 그 밖에 대통령령으로 정하는 경미한 행위(제3호)를 열거하고 있는데, 제2호에서 규정하는 토지의 형질변경에 대하여만 “도시계획시설사업이 시행되지 아니하고 있는 도시계획시설의 부지인 경우만 가능하다”고 규정하고 있는 점에 비추어 볼 때, 국토계획법 제56조제4항 및 같은 법 시행령 제53조에서 규정하는 재해복구나 재난수습을 위한 응급조치 및 경미한 행위는 토지의 형질변경과는 달리 도시계획시설사업이 시행되고 있는 도시계획시설의 부지에서도 허가 없이 할 수 있다는 취지로 해석된다고 할 것입니다.

❍ 따라서, 도시계획이 결정·고시되고 도시계획시설사업이 아직 시행되지 아니하고 있는 도시계획시설부지에서 토지소유자가 그 도시계획시설이 아닌 공작물의 설치를 하려고 하는 경우, 그 공작물의 설치가 국토계획법 제56조제4항 및 같은 법 시행령 제53조제2호에서 규정하는 “경미한 행위”에 해당하는 경우에는 허가 없이 공작물을 설치할 수 있다고 할 것입니다.

※ 법령정비 권고 사항

- 국토계획법 제64조는 허가권자에 대하여 도시계획시설부지에서 허가를 허용하는 경우에는 도시계획의 내용을 참작하여 도시계획사업에 지장이 없는 경우에만 허가를 할 수 있도록 규정하고 있어, 문언상 위 법령 규정의 수범자는 개발행위허가권자라고 할 것이므로, 정책적으로 해당 규정을 같은 법 제56조에 대한 특별규정으로서 도시계획시설부지 내에서의 개발행위 등은 그 도시계획시설의 건축이나 공작물의 설치가 아닌 한 원칙적으로 금지하고 예외적으로 도시계획시설의 설치·이용 및 장래의 확장 가능성에 지장이 없는 범위 안에서만 허가할 수 있다는 취지로 운영할 필요성이 있다면, 별도의 입법조치를 통하여 국토계획법 제64조가 같은 법 제56조의 특별규정임을 명확히 규정할 필요가 있다고 할 것입니다.

【법제처 법령해석례 : 법제처 11-0508, 2011.10.07.】