<판결요지>
한국○○공사로부터 고속도로 순찰 업무의 외주사업자로 선정된 원고들은, 한국○○공사가 용역대금 산출내역서를 통하여 통상임금에 포함되었어야 할 각종 수당 등을 제외한 채 법정수당을 산정한 것을 전제로 원고들 소속 근로자들에게 임금을 지급하였으나, 위 근로자들이 원고들을 상대로 제기한 통상임금 소송에서 위와 같이 제외된 각종 수당 등도 모두 통상임금에 해당한다는 판결을 선고받아 위 근로자들에게 재산정된 통상임금을 지급하였으므로, 한국도로공사는 원고들에게, 원고들이 소속 근로자들에게 지급한 차액 상당의 돈을 지급할 의무가 있다고 본 사례.
◆ 대구고등법원 제3민사부 2017.11.29. 선고 2017나22156 판결 [정산금]
♣ 원고, 피항소인 / A 외 10인
♣ 피고, 항소인 / 한국○○공사
♣ 제1심판결 / 대구지방법원 김천지원 2017.4.14. 선고 2016가합15931 판결
♣ 변론종결 / 2017.10.25.
<주 문>
1. 피고의 원고들에 대한 항소를 모두 기각한다.
2. 항소비용은 피고가 부담한다.
<청구취지 및 항소취지>
1. 청구취지
피고는 원고들에게 별지1 지급금액표 ‘총 지급금액’란 기재 각 돈 및 이에 대하여 이 사건 소장부본 송달일 다음 날부터 제1심 판결선고일(2017.4.14.)까지는 연 5%의, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 15%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.
2. 항소취지
원고 B에 대하여는 제1심 판결을 취소하고, 원고 B 청구를 기각한다(원고 B은 제1심에서 전부 승소하였다). 원고 B을 제외한 나머지 원고들에 대하여는 제1심 판결 중 피고 패소 부분을 취소하고, 그 취소 부분에 해당하는 위 나머지 원고들 청구를 기각한다.
<이 유>
1. 기초사실
가. 당사자들의 지위
1) 피고는 한국○○공사법에 따라 도로의 설치･관리 및 그 밖에 이와 관련된 사업을 함으로써 도로의 정비를 촉진하고 도로교통의 발달에 이바지함을 목적으로 설립된 법인으로, 2007.6.경 현장직 안전순찰원이 수행하는 고속도로 안전순찰업무 등을 외주화하기로 하고 희망퇴직을 신청한 15년 이상 근속의 소속 직원 중 정년이 3년 이상 남은 직원 일부를 외주사업체 운영적격자로 선정하였다.
2) 원고들은 이에 따라 외주사업체 운영적격자로 선정된 자들로, 피고와 사이에 피고 지사 관할의 고속도로 안전순찰업무 등 용역계약(이하 ‘이 사건 용역계약’이라 한다)을 체결하여 피고로부터 위 업무를 위탁받았다.
나. 이 사건 용역계약의 내용
1) 이 사건 용역계약은 용역계약 일반조건, 용역계약 특수조건, 과업내용서(표준매뉴얼)로 구성되어 있고, 이 사건 용역계약의 일반조건, 특수조건 중 이 사건과 관련된 내용은 다음과 같다. <표 생략>
2) 이 사건 용역대금은 매년 피고가 작성한 산출내역서에 근거하여 다음과 같은 방식으로 결정되었는데, 아래 노무비, 복리후생비는 피고가 미리 책정한 것이고(이하 ‘이 사건 노임단가 설계’라 한다) 안전순찰원들의 인원 수 역시 피고가 정한 기준에 따른 것이었다.
✦ 이 사건 용역대금 = (안전순찰원들의 노무비, 복리후생비 × 안전순찰원들의 인원수) + 국민연금, 사업소득세 등 법정비용 + 공통 경비 + 일반관리비 + 원고들의 이윤 + 부가가치세
다. 원고들의 외주사업체 운영 방식
1) 피고는 원고들을 상대로 ① 사업자등록, 취업규칙 작성, 직원의 모집과 운영 등 ‘외주사업체 준비과정’, ② 인건비 결정과 지급, 노무관리, 경비 및 일반관리비, 세무관리 등의 ‘외주사업체 운영방법’, ③ 국민연금, 국민건강보험, 고용보험, 산업재해보상보험, 임금채권보장부담금, 단체상해보험 등의 ‘보험관련사항’ 등을 교육하였고, 원고들에게 근태신청서, 근태승인서, 근로계약서, 취업동의서, 근무성적평가표, 해고예고통지서, 표준 취업규칙(안) 등 용역사업을 영위하는 데 필요한 각종 서식을 제공하였다.
2) 원고들은 피고로부터 위와 같은 교육을 받은 후 사업자등록을 마치고 해당 외주사업체 명의로 안전순찰원을 채용하였고, 이 사건 용역계약 체결 이후에도 피고가 정한 기준에 따라 안전순찰원의 수를 유지할 의무가 있었다.
3) 원고들은 매월 피고에게 원고들 소속 안전순찰원들에 대한 항목별 임금 지급 내역을 보고한 다음 그 해의 용역대금을 12개월로 안분한 금액 상당을 기성대가로 지급받았고, 피고는 소속 안전순찰원들에게 적정금액(통상 항목별로 피고가 설계한 금액의 96% 이상)에 미달하는 임금을 지급한 원고들에 대하여 시정조치나 제재를 하였다.
라. 원고들에 대한 법정수당 지급 청구 소송 및 원고들의 그 소속 안전순찰원들에 대한 합의금 지급
1) 원고들 소속 안전순찰원들 중 일부는 고용주인 원고들을 상대로 ‘원고들이 안전순찰원들에게 지급한 상여수당, 현장수당, 교통비, 식대(이하 ‘이 사건 수당 등’이라 한다)는 근로기준법상 통상임금에 해당하므로, 원고들은 연장수당, 야간근로수당, 휴일근로수당, 연차수당 등 법정수당을 산정할 때 이 사건 수당 등을 포함시켜야 한다. 그런데 원고들은 소속 안전순찰원들에게 기본급만을 통상임금으로 하여 계산한 법정수당을 지급하였다’고 주장하면서, 이 사건 수당 등을 통상임금에 포함하여 재산정한 법정수당과 기지급한 법정수당의 차액을 청구하는 소송(인천지방법원 2013가합7178호, 수원지방법원 성남지원 2014가합730호, 춘천지방법원 2013가단10546호, 대전지방법원 공주지원 2014가단22009호, 대전지방법원 홍성지원 보령시법원 2014가소6036호, 청주지방법원 충주지원 2014가합345호, 춘천지방법원 2014가소62500호 등. 위 각 소송을 통틀어 이하 ‘이 사건 통상임금 소송’이라 한다)을 제기하였다.
2) 이 사건 통상임금 소송의 진행 경과 및 원고들의 소속 안전순찰원들에 대한 합의금 지급 내역은 다음과 같다(아래와 같이 원고들로부터 합의금을 지급받은 안전순찰원들을 통틀어 이하 ‘이 사건 안전순찰원들’이라 한다).
가) 아래 표 기재 원고들은 이 사건 통상임금 소송의 1심 계속 중 소를 제기한 안전순찰원들에게 합의금을 지급하고 소취하 합의를 하여 판결 선고 없이 소송이 종료된 사람들이다(원고 C은 소를 제기하지 않은 안전순찰원들에게도 합의금을 지급하고, 향후 관련 소송을 제기하지 않기로 하는 부제소합의를 하였다).
나) 이 사건 통상임금 소송 중 1심에서 소취하 합의를 하지 않은 아래 표 기재 원고들에 대하여, 각 법원은 이 사건 안전순찰원들의 주장과 같이 이 사건 수당 등이 근로기준법에서 정한 통상임금에 포함된다고 인정한 다음, 재산정한 법정수당과 기지급한 법정수당의 차액을 지급하라는 판결을 각각 선고하였고, 이에 위 원고들은 이 사건 안전순찰원들과 사이에 판결에 따라 산정된 법정수당 차액에서 일부를 감액한 돈을 지급하기로 합의하였다(원고 최종국은 인천지방법원 2013가합7178호 사건의 1심 소송 계속 중 백○권에 대하여는 합의금을 지급하고 소취하 합의를 하여 1심 판결의 선고 없이 소송이 종료되었고, 원고 B, D, G, H은 소를 제기하지 않은 안전순찰원들에게도 합의금을 지급하고 향후 관련 소송을 제기하지 않기로 하는 부제소 합의를 하였으며, 원고 H은 춘천지방법원 2014가소62500호 사건의 1심 소송 계속 중 해당 소를 제기한 안전순찰원들에게 합의금을 지급하고 소취하 합의를 하여 위 사건에 대하여는 1심 판결의 선고 없이 소송이 종료되었다).
[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 23호증, 갑 제26호증, 을 제1, 2, 7호증의 각 기재(가지번호 있는 것은 각 가지번호 포함, 이하 같다), 변론 전체의 취지
2. 주장 및 판단
가. 당사자들의 주장
1) 원고들의 주장
가) 피고는 이 사건 용역대금 산출내역서에서 이 사건 수당 등을 통상임금에서 제외하는 것을 전제로 법정수당을 산정하였으나, 이 사건 통상임금 소송에서 이 사건 수당 등이 모두 통상임금에 해당한다는 판결이 선고되었으므로 이 사건 용역대금 산출의 기초가 되는 법정수당도 변경된 것으로 보아야 하고, 위 변경된 법정수당과 기존의 법정수당 차액은 이 사건 용역계약 일반조건 제17조 및 특수조건 제13조에서 정한 계약금액 조정대상에 해당한다. 따라서 피고는 원고들에게 위 법정수당 차액을 지급할 의무가 있다.
나) 만일 위 법정수당 차액이 계약금액 조정대상에 해당하지 않더라도 피고는 적어도 사정변경의 원칙에 따라 원고들에게 위 법정수당 차액을 지급할 의무가 있다.
2) 피고의 주장
가) 원고들의 이 사건 안전순찰원들에 대한 법정수당 추가 지급 내지 합의금 지급은 아래와 같은 사정에 비추어 보면 이 사건 용역계약 일반조건 제17조에서 정한 계약금액 조정사유(기타 계약내용의 변경)에 해당하지 않는다.
(1) 피고는 용역업무 수행을 위한 안전순찰 용역인원의 월 급여, 수당 등의 노무비와 각종 경비, 일반관리비 및 이윤의 각 잠정 액수(원가)를 계산하여 산정한 적정가격(예정가격)을 원고들에게 ‘계약금액’으로 제시하였고, 원고들도 이에 동의하여 이 사건 용역계약이 체결된 것인바, 이 사건 용역대금이나 그 산정의 기초가 되는 노임단가를 피고가 일방적으로 정한 것이 아니다. 또한 피고가 이 사건 용역대금의 적정가격을 노무비･경비와 일반관리비 및 이윤으로 구분하여 산정한 것은 예정가격 결정에 관한 국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률(이하 ‘국가계약법’이라 한다)을 준수하기 위함이었지, 원고들로 하여금 이 사건 용역대금 산출내역서 기재 내용대로 소속 안전순찰원들에게 임금을 지급하도록 하기 위함이 전혀 아니었다. 나아가 피고가 원고들로부터 임금항목별 지급 내역을 보고받은 것은 고용노동부의 ‘용역근로자 근로조건 보호 지침’에서 정한 바에 따라 외주사업체 소속 근로자들의 근로조건을 보호하기 위해 원고들이 적정임금을 지급하였는지 확인하기 위한 것이었을 뿐 원고들이 이 사건 용역대금 산출내역서에 기재된 각 임금항목별 금액을 그대로 안전순찰원들에게 지급하는지 감시하기 위함이 아니었다. 즉, 원고들은 소속 안전순찰원들에 대하여 임금을 지급함에 있어서 이 사건 용역대금 산출내역서에 구속되지 않았다.
(2) 어떠한 임금이 통상임금에 속하는지 여부는 그 임금의 객관적인 성질에 따라 판단하여야 하고, 임금의 명칭이나 지급주기의 장단 등 형식적 기준에 의해 정해지는 것이 아닌바, 이 사건 수당 등이 이 사건 통상임금 소송에서 통상임금으로 인정된 것은 원고들이 위 수당에 설정한 구체적인 지급조건 내지 위 수당의 지급실태 때문이지 이 사건 용역대금 산출내역서와는 무관하다.
나) 이 사건 수당 등이 통상임금에 포함되는지 여부는 이 사건 용역계약 체결 당시 예견할 수 없었던 사정이라고 볼 수 없으므로 이와 관련해 오로지 피고의 책임만이 인정된다고 볼 수는 없고, 위 용역계약의 내용대로 구속력을 인정하더라도 신의칙에 현저히 반하지 않으므로 계약금액 조정을 위한 사정변경의 요건은 충족되지 아니하였다.
다) 원고들은 각 연차별 이 사건 용역계약의 기성대가 수령 전까지 국가계약법에 따른 조정신청 및 이 사건 용역계약 일반조건 제17조제1, 3항, 제16조제7항에 의한 계약변경을 청구한 경우에만 조정된 계약금액을 청구할 수 있는데, 이러한 절차를 거친 바 없으므로 계약금액 조정요건도 충족하지 못하였다.
라) 원고들의 청구가 인정된다 하더라도 피고가 원고들에게 지급할 금원은 적정한 수준으로 감액되어야 한다.
나. 판단
1) 계약금액 조정사유 발생 여부
살피건대, 앞서 든 증거 및 인정사실에다가 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 고려하면, 이 사건 통상임금 소송의 결과에 따라 이 사건 수당 등이 통상임금에 포함됨으로써 법정수당이 증액된 것은 이 사건 용역계약 일반조건 제17조 및 특수조건 제13조에서 정한 ‘기타 계약내용의 변경’으로서 계약금액 조정사유에 해당한다고 봄이 상당하므로, 특별한 사정이 없는 한 피고는 원고들에게 이 사건 통상임금 소송의 결과에 따라 변경된 법정수당과 기존 법정수당의 차액을 지급할 의무가 있다.
가) 이 사건 용역계약 일반조건 제4조제1항 단서에 따르면 이 사건 용역대금 산출내역서는 ‘위 일반조건에서 규정하는 계약금액의 조정 시 적용할 기준으로서 계약문서로서의 효력’을 가짐으로써 이 사건 용역계약의 내용이 되므로, 위 산출내역서의 내용이 변경되는 것은 이 사건 용역계약 일반조건 제17조에서 규정한 ‘계약내용의 변경’에 해당한다.
나아가 위 산출내역서에 기재된 용역대금은 원고들이 이 사건 안전순찰원들에게 지급할 노임단가에 근무시간을 곱하여 산정한 임금과 다른 경비를 합한 다음 그 금액에 일반관리비 및 이윤 명목으로 일정 비율을 곱한 금액으로 산출되었으므로, 노임단가의 변경은 위 산출내역서의 변경으로 이어지고, 이는 다시 이 사건 용역계약의 변경으로까지 이어진다.
나) 그런데 피고가 이 사건 노임단가 설계 및 이 사건 용역대금 산출내역서 작성시 통상임금에 포함시켜야 할 이 사건 수당 등을 제외한 채 법정수당을 산정하였고, 그에 따라 원고들 또한 소속 근로자들에게 법정수당을 지급함에 있어 이 사건 수당 등을 그 산정의 기초에서 제외함으로써 근로기준법을 준수하지 아니하였다. 그에 따라 이 사건 수당 등까지 통상임금에 반영하여 법정수당을 재산정하게 되면 위 산출내역서에 기재된 법정수당의 노임단가가 변경(증가)됨으로써 계약내용의 변경으로 이어지고, 이로써 계약금액을 조정할 필요가 발생하게 된다.
이에 대하여 피고는, ① 원고들 소속의 이 사건 안전순찰원들과 피고 사이에는 근로관계가 성립하였다고 볼 수 없고, ② 피고가 이 사건 용역대금 산출내역서를 작성한 것은 국가계약법에 따라 이 사건 용역대가의 적정가격을 산출하기 위함이었지 원고들 소속의 이 사건 안전순찰원들에게 임금을 지급하기 위한 목적이 아니었다는 취지로 다툰다.
국가계약법은 경쟁입찰 또는 수의계약 등에 부칠 사항이 있을 경우 적정한 거래실례가격이 없다면 계약의 목적이 되는 용역을 구성하는 노무비･경비와 일반관리비 및 이윤으로 이를 계산한 원가를 예정가격으로 결정하여 비치하고, 계약상대방인 민간사업자가 제출한 견적서상 금액이 예정가격의 범위 내에 있는 경우 해당 금액을 계약금액으로 하여 계약을 체결하도록 규정하고 있고,3) 갑 제16호증의 2, 갑 제17호증의 2, 갑 제18호증의 2, 갑 제19호증의 2, 을 제5, 8호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고는 국가계약법의 규율을 받는 공기업인 사실, 원고들은 이 사건 용역계약 체결 전에 대관사업 수행 경험이 없었기 때문에 피고는 이 사건 용역업무 수행을 위한 안전순찰 용역인원의 월 급여, 수당 등의 노무비와 각종 경비, 일반관리비 및 이윤의 각 잠정 액수(원가)를 산정한 후 원고들과 사이에 이 사건 용역계약을 체결한 사실을 인정할 수 있는바, 비록 원고들 소속 이 사건 안전순찰원들과 피고 사이에 직접 근로계약관계가 성립되었다고 볼 수는 없으나 피고가 이 사건 노임단가 설계 및 용역대금 산출내역서를 작성한 것은 원고들 소속 이 사건 안전순찰원들의 임금 등의 지급을 위한 것이었음이 명백하고, 근로자의 임금에 관한 사항에 대하여는 근로기준법을 반드시 준수하여야 하는 것이다.
다) 또한 피고는, 원고들은 이 사건 안전순찰원들에 대하여 임금을 지급함에 있어서 이 사건 용역대금 산출내역서에 구속된 바 없고, 오히려 이 사건 수당 등이 이 사건 통상임금 소송에서 통상임금으로 인정된 것은 원고들이 위 수당에 설정한 구체적인 지급조건 내지 위 수당의 지급실태 때문이라고 다툰다.
(1) 먼저 아래에서 보는 여러 사정들을 고려하면, 피고는 이 사건 용역계약의 이행에 투입될 근로자의 선발과 근로자 수 또는 교체, 근무 또는 휴게시간, 임금의 수준 등의 결정에 상당한 영향력을 발휘할 수 있었던 반면, 원고들과 같은 외주사업주들은 근로조건 등의 결정권한을 독자적으로 행사하는 데 한계가 있었으므로, 원고들이 피고에 대한 관계에서 독립적인 사업주의 지위에 있었다고 보기 어렵다. 제10조(노무비) 노무비는 제조원가를 구성하는 다음 내용의 직접노무비, 간접노무비를 말한다. ① 직접노무비는 제조현장에서 계약목적물을 완성하기 위하여 직접작업에 종사하는 종업원 및 노무자에 의하여 제공 되는 노동력의 대가로서 다음 각호의 합계액으로 한다. ② 간접노무비는 직접 제조작업에 종사하지는 않으나, 작업현장에서 보조작업에 종사하는 노무자, 종업원과 현장감독자 등의 기본급과 제수당, 상여금, 퇴직급여충당금의 합계액으로 한다.
(가) 피고는 원고들을 상대로 ‘외주사업체 준비과정’, ‘외주사업체 운영방법’, ‘보험관련사항’ 등을 교육하였고, 원고들에게 근로계약서, 표준 취업규칙(안) 등 용역사업을 영위하는 데 필요한 각종 서식을 제공하였으며, 원고들은 피고로부터 위와 같은 교육을 받은 후 사업자등록을 마치고 해당 외주사업체 명의로 안전순찰원을 채용하였다.
(나) 피고는 원고들에게 이 사건 용역계약의 이행에 직접적으로 필요한 주요 시설과 장비인 안전순찰차량, 업무용 전화기, 차량관제 단말기, 사무실, 기타 사무실 비품(책상, 의자, 캐비닛 등) 등을 무상으로 제공하였고, 특히 피고가 제공한 안전순찰차량에는 피고의 회사명과 로고가 표시되었다.
(다) 이 사건 용역대금은 이 사건 안전순찰원들의 노무비, 복리후생비 및 법정비용(국민연금, 건강보험, 사업소득세), 일반관리비, 이윤 등을 고려하여 정한 도급단가에 총 근로시간을 곱하여 산정하는 이른바 ‘임률산정’ 방식으로 결정되었는데, 원고들은 이 사건 용역계약 체결 후에도 피고의 기준에 맞추어 안전순찰원 수를 유지할 의무가 있었다.
(라) 원고들은 피고의 이 사건 노임단가 설계를 기초로 이 사건 안전순찰원에 대한 임금을 책정․지급한 후 매월 피고에게 임금항목별 지급 내역을 보고한 다음에야 그 해의 용역대금을 12개월로 안분한 금액 상당을 기성대가로 지급받았다. 이 때 피고는 이 사건 안전순찰원들에게 이 사건 노임단가 설계에 따른 노무비의 96% 이상을 지급하지 않은 원고들에 대하여는 시정조치나 제재를 하였다.
(마) 원고들은 피고가 제공한 양식에 따라 취업규칙을 마련하거나 근로계약서, 각종 근태관련 서류 등을 작성하였는데, 이 사건 안전순찰원들이 원고와 체결한 근로계약에 의하면 이들은 ‘피고의 복무방침’을 준수하여야 하고 피고를 상대로 소송을 제기할 때에는 외주사업체를 퇴사해야 했다.
(바) 피고는 원고들 소속 이 사건 안전순찰원들의 교육․훈련에 상당히 관여하였던 반면, 원고들은 이 사건 안전순찰원들을 독자적으로 교육하지는 않았다.
(사) 원고들을 포함한 외주사업주 대부분이 원래 피고 소속의 근로자였는데, 이들은 피고의 정책에 따라 사무장, 사무원, 안전순찰원을 고용한 것이 사실상 전부였을 뿐 독립적인 기업조직이나 설비를 갖추었다고 보기 어렵고, 오히려 피고에 상당히 의존하는 형태였으며, 이 사건 용역계약 또한 수의계약의 형태로 체결되었으므로 원고들이 독자적인 협상력을 가지고 계약체결에 나아갔다고 보기는 어렵다.
(2) 원고들이 실제로 안전순찰원들에게 지급한 법정수당(갑 제21호증의 1, 2 인건비 집행내역 참조)과 이 사건 노임단가 설계에 의한 법정수당(직책별 임금설계, 을 제8호증 참조)의 세부항목을 보더라도, ① 상주지사의 경우 피고가 설계한 법정수당 항목 중에서 개별 수당들을 지급하였고(갑 제21호증의 1), ② 순천지사의 경우에도 장기근속수당을 제외하고는 개별 항목들이 일치하는데(갑 제21호증의 2의 ‘위험수당’은 을 제8호증의 ‘현장수당’과 동일한 것으로 보인다), 위 장기근속수당은 피고가 설계한 ‘교육훈련수당’ 및 ‘연월차대체수당’을 대체하였던 것으로 보이며, ③ 원고들은 인건비 집행내역서에 ‘세부항목, 총액’ 각각의 설계대비지급율을 구분하여 표시하였는데, 앞서 본 바와 같이 피고는 위 지급율이 96% 이상이 되지 않을 경우 시정조치나 제재를 하였으므로, 원고들은 피고의 이 사건 노임단가 설계대로 이 사건 안전순찰원들에게 급여를 지급하였던 것으로 볼 수 있다.
(3) 피고가 작성하여 원고들에게 제공한 취업규칙(갑 제14호증)에서는 식대 및 교통비를 근무일수에 비례하여 지급하도록 규정하고 있다(Ⅴ. 표준취업규정 시행세칙 제2조제2호).
또한 위 표준취업규정의 시행세칙 제2조제3호에서는 상여금의 지급시기를 ‘연간상여금 총액을 월할 계산하여 지급한다’고 규정하고 있는데, 갑 제2호증의 1 내지 4의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고들을 비롯한 외주사업주들은 이 사건 안전순찰원들에게 연간상여금 총액을 월할 계산하여 매월 급여와 함께 지급한 사실, 그에 따라 이 사건 통상임금 소송에서 위 상여금은 통상임금에 해당한다는 판결이 선고된 사실을 인정할 수 있다.
나아가 피고의 직책별 임금설계(을 제8호증)에서는 현장수당을 식비 및 교통비와 동일하게 21.75일을 기준으로 지급하도록 규정하고 있는데, 이는 결국 현장수당 또한 근무일수에 비례하여 지급하도록 규정한 것이라고 할 것이고, 갑 제2호증의 1 내지 4의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고들은 실제로 그 소속 근로자들에게 실제 근무일수에 따라 현장수당을 지급한 사실을 인정할 수 있다.
결국 피고의 임금 설계상으로도 이 사건 수당 등은 모두 통상임금에 해당하는 성질을 가지고 있었던 것으로 보일 뿐이다.
(4) 앞서 본 원고들과 같은 외주사업의 운영형태, 피고와의 관계 등에 비추어 보면 이 사건 통상임금 소송에서 이 사건 수당 등이 통상임금으로 인정된 것은, 원고들이 피고가 제시 및 설계한 임금 등의 기준에 따른 결과로 보일 뿐이다.
라) 피고가 통상임금에 포함시켜야 할 이 사건 수당 등을 제외한 채 법정수당을 산정하여 이 사건 노임단가를 설계하는 바람에 원고들이 추가로 이 사건 안전순찰원들에게 법정수당 내지 합의금을 지급하게 되었음에도 그에 관하여 피고가 아무런 책임도 부담하지 않는 것은 형평에 비추어 보더라도 부당하므로, 이 사건 용역대금 조정의 필요성이 인정된다.
마) 조달청은 국가기관이 체결한 용역계약에서 예정가격 작성의 기초가 되는 가격자료(설계용역 대상 목적물의 추정 공사비)가 잘못 책정되었다거나, 국가기관이 체결한 공사계약에서 발주자가 특정품목의 가격을 시중거래가보다 낮게 설정하여 공사금액이 과소하게 산출되었다고 하더라도 계약금액을 조정할 수 없다는 유권해석을 하였으나, 이러한 유권해석은 계약상대방이 국가기관과 독립하여 용역대금 내지 공사대금을 스스로 결정함으로써 그에 따른 손해를 감수할 책임이 있고, 용역대금이 단순히 실제 소요되는 비용 또는 시가와 차이가 있는 경우에 대한 것일 뿐이므로, 이 사건과 같이 원고들이 피고에 대하여 의존적인 관계에 있었고, 용역대금의 산정에 있어 근로기준법과 같은 강행규정을 위반한 경우에도 동일하게 적용된다고 볼 수는 없다.
바) 피고는, 원고들은 이 사건 용역대금 산출내역서에서 정한 노무비 전액을 지급하지 않음으로써 예정된 이윤을 초과하는 수익을 취득하였고, 이에 따라 원고들이 실제 지급한 노무비에 이 사건 안전순찰원들에게 지급한 합의금을 더하더라도 이 사건 용역대금 산출내역서에서 정한 노무비를 초과하지 않으므로 이 사건 용역계약의 내용이 변경되었다고 볼 수 없다는 취지로도 주장한다.
그러나 앞서 본 바와 같이 이 사건 수당 등을 통상임금에 반영하여 법정수당을 재산정하게 되면 이 사건 용역대금 산출내역서에 기재된 법정수당의 노임단가가 변경(증가)됨으로써 계약내용의 변경으로 이어지고, 이로써 계약금액을 조정할 필요가 발생하게 되는 것인바, 피고 주장과 같이 원고들이 실제 지급한 노무비에 이 사건 안전순찰원들에게 지급한 합의금을 더하여도 위 산출내역서에서 정한 노무비를 초과하지 않는다는 사정은 계약금액 조정의 범위와 관련하여 참작 여부가 검토될 사유(아래에서 다시 검토한다)에 불과하다고 보이므로, 이와 다른 전제에 선 피고의 위 주장은 이유 없다.
2) 원고들이 계약금액 조정의 절차적 요건을 위반하였는지 여부
가) 앞서 든 증거에다가 을 제5호증의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고들은 피고로부터 이 사건에서 법정수당 차액분의 지급을 구하는 기간에 대한 용역대금을 이미 수령한 사실, 피고는 준시장형 공기업에 해당하는 사실, 이 사건 용역계약에서는 계약상대자인 원고들이 계약금액을 조정하고자 하는 경우 계약금액 조정내역서를 첨부하여 계약변경을 청구하여야 하는데, 이러한 계약금액조정 청구는 각 차수(연도)별 완료대가의 수령 전까지 하도록 규정하고 있는 사실(이 사건 용역계약 일반조건 제17조제1, 3항, 제16조제7항, 특수조건 제13조)을 인정할 수 있고, 한편 국가계약법 시행규칙 제74조의 3은 국가계약법 시행령 제66조의 규정에 의한 기타 계약내용의 변경은 그 계약의 이행에 착수하기 전에 완료하여야 한다고 규정하고 있다.
나) 이와 관련하여 피고는 앞서 본 바와 같이, 원고들은 각 연차별 계약의 기성대가 수령 전까지 국가계약법에 따른 조정신청 및 이 사건 용역계약 일반조건 제17조제1, 3항, 제16조제7항에 의한 계약변경을 청구한 경우에만 조정된 계약금액을 청구할 수 있는데, 이러한 절차를 거친 바 없으므로 계약금액 조정요건을 충족하지 못하였다고 주장한다.
살피건대, 앞서 든 증거에 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 고려하면, 원고들에게는 각 연도별 계약에 따른 기성금 지급이 완료되기 전에 계약금액 조정신청을 할 수 없었던 특별한 사정이 있었으므로, 원고들이 이 사건 소의 제기로써 피고에 대하여 계약금액의 조정을 신청한 것이 국가계약법 및 이 사건 용역계약에서 정한 절차를 위반하였다고 보기 어렵고, 결국 피고의 위 주장은 이유 없다.
(1) 원고들과 피고는 모두 이 사건 용역계약 체결 당시 원고들이 이 사건 안전순찰원들에게 지급할 법정수당을 산정함에 있어, 그 기초가 되는 통상임금에 이 사건 수당 등을 포함시키지 않는 것이 근로기준법에 위반된다는 점은 알지 못하였던 것으로 보인다.
(2) 원고들은 이 사건 통상임금 소송의 1심 판결이 선고되고 나서야 이 사건 안전순찰원들에게 지급할 법정수당 산정의 기초가 되는 통상임금에 이 사건 수당 등이 포함되어야 한다는 사실을 알게 된 것으로 보이는데, 이 사건 통상임금 소송 중 1심 판결이 가장 빨리 선고된 사건인 청주지방법원 충주지원 2014가합345호의 선고일이 2014.9.18.이었고, 당시에는 이미 원고들이 이 사건에서 법정수당 차액분의 지급을 구하는 기간에 대한 용역대금을 모두 수령한 상태였으므로, 원고들이 기성대가의 수령 이전에 계약금액 조정 신청을 하는 것은 사실상 불가능하였다.
(3) 국가계약법 및 이 사건 용역계약 일반조건의 절차적 조항의 취지는 계약금액 조정 사유가 발생하였다고 하더라도 이미 계약의 이행에 착수하였거나 기성대가가 지급된 경우 도급인의 신뢰보호 등을 이유로 추가적인 계약금액 조정 청구를 제한하는 것에 있다고 할 것인데, 이 사건과 같이 피고가 책정한 이 사건 노임단가 설계 등이 근로기준법에 위반되어 재산정이 필요하다는 사정이 밝혀진 경우에는 피고로서는 원고들이 정산을 요구할 것임을 충분히 예상할 수 있었을 것으로 보이므로, 원고들의 계약금액 조정신청을 피고의 신뢰보호 등을 이유로 배척하기는 어렵다.
(4) 위와 같은 사정들에다가 이 사건 수당 등을 통상임금에 포함시키지 않았던 주된 책임은 피고에게 있다는 점, 뒤에서 보는 바와 같이 피고로서는 원고들과 같은 외주사업주들이 이 사건 안전순찰원을 고용함으로써 이들과의 직접적인 고용관계를 피할 수 있었던 점까지 감안하면, 이 사건과 같은 경우에까지 피고가 국가계약법 및 이 사건 용역계약 일반조건의 절차적 조항을 들어 원고들의 청구가 기각되어야 한다고 주장하는 것, 나아가 위 절차적 조항의 유효성을 인정하는 것은 민법의 대원칙인 신의성실의 원칙에 위반되는 것으로 볼 수밖에 없다.
3) 피고가 원고들에게 지급하여야 할 정산금의 범위
가) 앞서 본 바와 같이 이 사건 용역계약 일반조건 제17조는 ‘계약 담당자는 기타 계약내용의 변경으로 인하여 계약금액을 조정할 필요가 있는 경우 그 변경된 내용에 따라 실비를 초과하지 아니하는 범위 안에서 이를 조정한다’고 규정하고 있는바, 앞서 든 증거 및 인정사실에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정들을 고려하면, 이 사건 용역계약의 계약금액은 원고들이 이 사건 안전순찰원들에게 지급한 실비에 해당하는 금액만큼 조정함이 상당하다.
(1) 이 사건 안전순찰원들 중 이 사건 통상임금 소송의 1심 판결이 선고된 사람들의 경우, 원고들이 이들에게 실제로 지급한 합의금은 위 판결에 따른 판결금에서 감액된 금액(대체로 70~80% 수준)이었다. 또한 이 사건 통상임금 소송 계속 중 소취하 합의를 하였거나 소를 제기하지 않고 부제소합의를 한 안전순찰원들에게 지급된 합의금에는 노조발전기금 명목의 금원이 포함되어 있기는 하였으나, 실제 판결이 이루어짐에 따라 원고들이 이 사건 안전순찰원들에게 지급한 합의금은 판결금의 대체로 70~80% 수준이었던 사정을 감안하면 소제기 없이 합의금을 지급한 경우에도 이와 비슷한 수준의 합의금이 지급되었을 것으로 보이므로, 위 합의금에 노조발전기금이 포함되었다는 사정만으로 위 기금 상당의 돈을 정산금에서 제외할 수는 없다[따라서 원고 C(157만 원), J(300만 원), K(3,662,500원)의 경우 이 사건 안전순찰원들과 이 사건 통상임금 소송에 관하여 합의하면서 노동조합에 노조발전기금으로 지급하기로 한 돈은 이 사건 용역계약과 무관하므로 정산금의 범위에서 제외되어야 한다는 피고의 주장은 받아들이지 않는다].
즉 원고들의 이 사건 청구금액은, 판결에 따라 원칙적으로 원고들 및 피고가 추가로 부담했어야 하는 법정수당의 차액보다는 적은 금액이다.
(2) 피고로서는, 원고들과 같은 외주사업주들이 이 사건 안전순찰원을 고용함으로써 이들과의 직접적인 고용관계를 피할 수 있었고, 그에 따라 위 안전순찰원들로부터 이 사건 통상임금 소송을 제기당하지 않았던 것인바, 만일 피고가 고속도로 안전순찰업무를 외주가 아닌 자체 업무로 처리하였다면 이 사건 수당 등을 통상임금에 포함시키지 않음에 따라 추가로 부담하게 된 법정수당의 차액은 고스란히 피고가 부담하였어야 한다(이 사건 안전순찰원들을 비롯한 외주사업주 소속의 안전순찰원들은 피고를 상대로, 자신들은 파견사업주인 원고들에게 고용된 후 원고들과 사용사업주인 피고 사이에 체결된 근로자파견계약에 따라 피고의 지휘･명령을 받아 피고를 위하여 파견근로를 제공하였으므로 파견근로자보호 등에 관한 법률 등에 따라 안전순찰원들을 직접 고용할 것을 구하는 소를 각급 법원에 제기하였고, 현재 대법원 2016나239024호, 이 법원 2017나21269호 등으로 소송 계속 중이다).
(3) 앞서 보았듯이 피고는, 원고들은 이 사건 용역대금 산출내역서에서 정한 노무비 전액을 지급하지 않음으로써 예정된 이윤을 초과하는 수익을 취득하였고, 이에 따라 원고들이 실제 지급한 노무비에 이 사건 안전순찰원들에게 지급한 합의금을 더하더라도 이 사건 용역대금 산출내역서에서 정한 노무비를 초과하지 않는다는 사정을 언급하고 있으나, ① 앞서 보았듯이 원고들의 이 사건 청구금액은 판결에 따라 원칙적으로 원고들 및 피고가 추가로 부담했어야 하는 법정수당의 차액보다는 적은 금액인 점, ② 이 사건 수당 등을 통상임금에 포함시켜 법정수당을 재산정할 경우 노임단가가 상승하게 되고, 이는 노무비의 증가로 이어지며, 나아가 순차적으로 이 사건 용역대금 산출내역서의 순 용역원가(노무비 + 경비), 일반 관리비(순용역원가의 5% 이내), 이윤(순용역원가 + 일반 관리비의 10% 이내), 합계금액(순용역원가 + 일반관리비 + 이윤)의 증가로 이어지므로, 결국 위와 같은 법정수당의 재산정은 원고들의 취득할 이윤의 증가로 이어질 수도 있는 점, ③ 그럼에도 원고들은 이 사건에서 위와 같은 이윤에 대한 언급은 없이 법정수당의 재산정에 따른 차액만을 구하고 있는 점 등에 비추어 보면, 피고 주장의 위와 같은 사정만으로 원고들이 이 사건 안전순찰원들에게 지급한 합의금 상당의 실비에서 추가로 감액하여 계약금액을 조정하는 것은 합리적이라고 볼 수 없다.
나) 따라서 피고는 원고들에게 별지1 지급금액표 ‘총 지급금액’란 기재 각 합의금 및 그 중 제1차 지급금액란 기재 각 돈에 대하여는 그 지급을 구하는 이 사건 소장 부본이 송달된 날의 다음 날인 2016.9.3.부터, 위 각 합의금에서 제1차 지급금액란 기재 각 돈을 공제한 같은 표 제2차 지급금액란 기재 각 돈에 대하여는 그 지급을 구하는 이 사건 청구취지 및 청구원인변경신청서가 송달된 날의 다음 날인 2017.3.3.부터 각 제1심 판결 선고일인 2017.4.14.까지는 민법이 정한 연 5%의, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 15%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다(원고들은 합의금 전액에 대하여 이 사건 소장 부본 송달일 다음 날부터의 지연손해금 지급을 구하나, 계약금액 조정 명목으로 지급하게 되는 정산금채권은 변제기의 정함이 없는 채권으로서 그 지급을 구한 때에 변제기가 도래하는데, 원고 B을 제외한 나머지 원고들은 이 사건 소장에서 별지1 지급금액표 총 지급금액란 기재 각 합의금에 미달하는 2,000만 원의 지급만 청구하였으므로, 나머지 금액에 대하여는 이 사건 청구취지 및 청구원인변경신청서가 피고에게 송달된 날에 변제기가 도래하고, 달리 그 이전에 위 나머지 합의금의 변제기가 도래하였다고 인정할 증거가 없다).
3. 결 론
그렇다면, 원고 B의 청구는 이유 있어 이를 인용하고, 원고 B을 제외한 나머지 원고들의 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 이를 각 기각하여야 한다. 이와 결론을 같이 한 제1심 판결은 정당하므로, 피고의 원고들에 대한 항소는 이유 없어 이를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
판사 임상기(재판장) 이영진 남기정