<판결요지>
원고가 실시한 오디션 제도는 원고의 운영규정에 따른 예능도 상시평가와 구분되는 별개의 제도이고, 원고가 오디션을 실시한 것만으로 예능도 상시평가를 실시한 것으로 인정할 수 없으므로, 원고가 오디션 결과에 의하여 참가인을 해고한 이상, 참가인에 대한 해고가 원고의 운영규정 등에서 정한 방법과 절차에 따라 이루어진 것이라 볼 수 없다.
◆ 서울고등법원 제6행정부 2017.04.26. 선고 2016누68399 판결 [부당해고구제재심판정취소]
♣ 원고, 항소인 / 재단법인 ○○시립교향악단
♣ 피고, 피항소인 / 중앙노동위원회위원장
♣ 피고보조참가인 / 고○수
♣ 제1심판결 / 서울행정법원 2016.10.6. 선고 2015구합75428 판결
♣ 변론종결 / 2017.03.29.
<주 문>
1. 원고의 항소를 기각한다.
2. 항소비용은 보조참가로 인한 부분을 포함하여 원고가 부담한다.
<청구취지 및 항소취지>
제1심판결을 취소한다. 중앙노동위원회가 2015.9.1. 원고와 피고보조참가인(이하 ‘참가인’이라 한다) 사이의 중앙2015부해548 부당해고 구제 재심신청 사건에 관하여 한 재심판정을 취소한다,
<이 유>
1. 제1심판결의 인용
이 법원이 설시할 이유는, 아래와 같이 추가·삭제하거나 고쳐 쓰고 원고의 주장에 대하여 제2항에서 추가로 판단하는 이외에는 제1심판결의 이유 기재와 같으므로, 행정소송법 제8조제2항, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 인용한다.
▪ 제1심판결문 제9면 제20행 “않는 점” 다음에 “, 원고는 곡 선정 및 선정된 곡에 대한 개인 악보의 제공 등을 통하여 단원들이 개인적으로 연습할 내용을 지정하였고, 전체 연습을 통하여 악보가 수정되면 단원들은 그에 맞춰 개인 연습을 진행하였으며, 원고는 전체 연습 및 공연을 통하여 단원들의 악보에 따른 연주 실력이 숙달되었는지 여부를 확인하였으므로 참가인의 개인 연습시간은 사실상 원고의 지휘·감독 아래 있었다고 볼 수 있는 점, 원고의 주장대로 참가인의 근로시간이 공연 및 단체 연습시간에 한정된다고 보더라도, 원고는 월 1회의 해외 공연 참가 및 통상 2시간 30분의 공연시간 등을 전제로 참가인의 근로시간이 1주 평균 15시간 미만이었다고 주장하나, 을나 제12호증의1의 기재에 의하면 2010년 유럽투어에는 2010.5.26.부터 2010.6.13.까지 약 9회에 걸쳐 공연이 이루어졌고, 2011년 유럽투어 역시 2011.8.17.부터 2011.8.29.까지 4개의 도시에 걸쳐 공연이 이루어졌으며, 2012년 일본투어 또한 2012.1.15.부터 2012.1.19.까지 2개의 도시에 걸쳐 공연이 이루어진 사실을 인정할 수 있고, 순수한 공연시간 뿐 아니라 공연준비, 리허설, 대기시간 역시 공연에 따른 근무시간에 포함된다고 봄이 타당한 이상, 참가인의 근로시간이 1주 평균 15시간 미만이었다고 단정하기 어려운 점”을 추가한다,
☞ 제1심판결문 제9면 제20, 21행 “참가인의 공연 및 전체 연습시간만을 근로시간으로 보아”를 삭제한다,
☞ 제1심판결문 제9면 제21행 “참가인들의”를 “참가인의”로 고쳐 쓴다.
2. 추가 판단
가. 원고의 주장
1) 원고는 상시평가로서 단원들의 공연 참여도, 공연 및 연습 시 발현되는 예술성, 지휘자 등 상위직책자의 지시 이행 태도 등의 근무태도를 평가하여 이를 단원평가에 반영하고 있으나, 공연 도중에 평가자들이 개별단원의 연주 실력을 특정하여 평가한다는 것은 근본적으로 불가능하므로 상시평가를 보완하기 위해 추가적으로 오디션 제도를 실시한 것에 불과하다. 원고의 운영규정 제70조 및 단원평가내규 제7조에 의하면, 상시평가는 공연 중 예술 감독이 지정하는 평가자들이 개별단원에 대한 평가를 하는 방식으로 실시되어야 하는데, 오디션 심사위원 앞에서의 연주 역시 광의의 공연 개념에 포함되고, 오디션의 구체적인 내용은 상시평가 중 예능도평가(이하 ‘예능도 상시평가’라고 한다)와 동일하므로, 오디션 제도는 원고의 운영규정 등에서 예정한 예능도 상시평가에 해당한다. 따라서 상시평가 및 오디션 결과를 종합하여 원고가 참가인을 해촉한 것은 원고의 내부 규정을 준수한 것으로서 그 절차에 위법이 있다고 할 수 없다.
2) 원고가 2006년경부터 약 10년 간 오디션 제도를 운영하여 인사고과에 반영하여 왔으나 원고의 단원들은 이에 대하여 이의를 제기한 바 없었으므로, 오디션 제도는 원고 내부에서 예능도 상시평가를 대체하는 제도로 관행화되었다고 볼 수 있다. 그런데 오디션 결과가 좋지 않다는 이유만으로 관행화된 오디션 제도가 원고의 운영규정 및 단원평가내규에 위배된다고 주장하는 것은 신의칙이나 금반언의 원칙에 반하여 허용될 수 없다.
나. 판단
1) 참가인에 대한 해고가 원고의 운영규정 등에서 정한 방법과 절차에 따라 이루어진 것인지 여부
앞서 든 증거들 및 을 제11, 16호증의 각 기재, 당심 증인 홍○식의 일부 증언 및 변론 전체의 취지에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정을 종합하여 보면, 원고가 실시한 오디션 제도는 원고의 운영규정에 따른 예능도 상시평가와 구분되는 별개의 제도이고, 원고가 오디션을 실시한 것만으로 예능도 상시평가를 실시한 것으로 인정할 수 없으므로, 원고가 오디션 결과에 의하여 참가인을 해고한 이상, 참가인에 대한 해고가 원고의 운영규정 등에서 정한 방법과 절차에 따라 이루어진 것이라 볼 수 없다. 원고의 위 주장은 이유 없다.
① 원고의 운영규정 제70조제1항 및 제4항에 의하면, 상시평가는 예능도 평가 8할, 공연 참여도 및 근무태도 평가 2할로 구분하여 실시하는데, 예능도 상시평가의 경우 예술 감독이 지정하는 평가자들이 개별단원에 대한 평가의견을 기록하여 공연 종료 후 제출하는 방법으로 실시한다. 또한 원고의 단원평가내규 제7조제1호에 의하면, 예능도 상시평가는 단원들이 연습 및 공연 시 발현하는 예술성과 지휘자 등 상위직책자의 지시 이행 태도 등을 종합적으로 평가하여야 한다. 반면 원고가 실시한 오디션 제도는 특정한 날에 개인당 3~5분 정도의 시간 동안 지정된 곡을 연주하도록 하고 심사위원 3인이 기술적 역량, 음악적 역량, 전반적 역량을 평가하는 방법으로 실시되었다.
이러한 오디션 제도는 한 해 동안 단원들이 직접 수행한 연습 및 공연을 종합적으로 평가하는 예능도 상시평가와는 달리 3~5분의 짧은 시간 동안 단 한 번의 연주로 단원들을 평가하는 것으로서, 원고의 운영규정 및 단원평가내규 상의 예능도 상시평가와는 다른 방식으로 운영되었다.
② 앞서 본 바와 같이 원고의 운영규정 및 단원평가내규의 상시평가는 예능도 평가와 공연 참여도 및 근무태도 평가의 두 가지 별개의 평가로 구성된다. 원고가 상시평가 중 공연 참여도 및 근무태도 평가를 실시한 점에는 당사자 사이에 다툼이 없으나, 원고 제출 증거만으로 원고가 오디션 외에 예능도 상시평가를 하였다는 점을 인정하기 부족하다. 따라서 원고는 예능도 상시평가를 실시하면서 이를 보완하기 위하여 오디션을 시행한 것이 아니라 예능도 상시평가를 대체하여 오디션을 시행한 것으로 보인다.
③ 원고는 일반단원들과는 달리 직책단원들에 대하여는 예능도 상시평가를 실시한 것으로 보이는데, 공연에 있어서 직책단원들과 일반단원들의 역할이 예능도 상시평가의 실시 가부를 달리할 만큼 큰 차이가 있다고 보기 어렵다. 또한 원고의 주장대로 일반단원들에 대하여 공연 중에 예능도 상시평가를 실시하는 것이 현실적으로 어려운 점이 있다고 하더라도, 원고의 단원평가내규 제7조제1호에서는 상시평가에 관하여 단원들의 ‘연습 및 공연 시 발현하는 예술성과 지휘자 등 상위직책자의 지시 이행 태도 등을 종합적으로 평가’하도록 규정하고 있고, 원고의 운영규정 제70조제2항 및 단원평가 내규 제9조제1항에 의하면 일반단원의 평가자는 예술 감독을 위원장으로 하여 부지휘자, 객원지휘자, 악장, 부악장, 직책단원, 외부 인사 중 예술 감독이 3인 이상을 위촉하는 방법으로 선정되는데, 외부 인사를 제외하고 이들은 한 해 동안 단원들의 연습 및 공연을 지켜보면서 단원들을 종합적으로 평가할 수 있는 지위에 있는 사람들이라고 할 것이어서, 일반단원들에 대하여 예능도 상시평가를 실시하는 것이 반드시 불가능하다고 단정할 수 없다.
④ 원고의 운영규정과 단원평가내규는 원고 스스로 제정·개정해 온 내부 규정으로서 일종의 취업규칙에 해당하는데, 취업규칙은 사용자가 근로자의 복무규율과 임금 등 당해 사업장의 근로자 전체에 적용될 근로조건에 관한 준칙을 정한 것으로서 기업 내의 규범이라고 할 수 있으므로, 사용자는 취업규칙을 준수할 의무를 부담한다. 원고의 운영규정과 단원평가내규에서는 단원들에 대한 평가원칙은 상시평가 및 실기평가를 병행하여 실시하는 것이고, 위와 같은 평가결과는 연봉 및 성과급 결정, 계약 갱신 등 인사관리의 기초자료로 활용한다고 규정하고 있다. 이처럼 원고의 내부 규정에서 단원들에 대한 상시평가를 명문으로 규정하고 있음에도 원고는 위 규정을 실시하는 것이 현실적으로 어려움이 있다는 이유만으로 적법한 절차를 거쳐 위 규정을 변경하는 등의 과정을 거치지 않은 채 임의로 명문의 규정에 반하여 예능도 상시평가를 오디션 제도로 대체하였다. 또한 위 과정에서 일반단원들의 동의를 구한 사실도 없다.
2) 참가인의 주장이 신의칙이나 금반언의 원칙에 반하는지 여부
민법상 신의성실의 원칙은 법률관계의 당사자는 상대방의 이익을 배려하여 형평에 어긋나거나 신뢰를 저버리는 내용 또는 방법으로 권리를 행사하거나 의무를 이행하여서는 안 된다는 추상적 규범을 말하는 것으로서, 신의성실의 원칙에 위배된다는 이유로 그 권리행사를 부정하기 위해서는 상대방에게 신의를 공여하였거나 객관적으로 보아 상대방이 신의를 가짐이 정당한 상태에 이르러야 하고, 이와 같은 상대방의 신의에 반하여 권리를 행사하는 것이 정의 관념에 비추어 용인될 수 없는 정도의 상태에 이르러야 한다(대법원 2006.5.26. 선고 2003다18401 판결 참조).
앞서 본 바와 같이 원고는 내부 규정에 따른 예능도 상시평가가 아닌 별개의 오디션 제도를 실시하는 것에 관하여 단원들의 동의를 받은 사실이 없는데, 참가인이 임금 및 계약갱신 등 근로조건에 중대한 영향을 미치는 오디션 제도에 단지 수동적으로 협조하였다고 하여 원고에게 신의를 공여하였다고 평가할 수 없다. 또한 원고는 자신이 제정한 내부 규정에 반하여 상시평가를 임의로 오디션 제도로 대체하였으므로, 객관적으로 보아 원고가 신의를 가짐이 정당한 상태에 이르렀다고 볼 수도 없다. 따라서 참가인이 오디션 제도가 원고의 내부 규정에 반하여 위법하다고 주장하는 것이 정의 관념에 비추어 용인될 수 없는 정도의 상태에 이르렀다고는 볼 수 없고, 위와 같은 주장이 금반언의 원칙에 위반된다고 볼 수도 없으므로, 원고의 위 주장도 이유 없다.
3. 결 론
그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 제1심판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 원고의 항소를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
판사 ○○○(재판장) ○○○ ○○○