<판결요지>
사용자는 근로계약을 체결함에 있어서 기본임금을 결정하고 이를 기초로 하여 근로자가 실제로 근무한 근로시간에 따라 시간외근로·야간근로·휴일근로 등이 있으면 그에 상응하는 시간외근로수당·야간근로수당·휴일근로수당 등의 법정수당을 산정하여 지급함이 원칙이라 할 것이다.
이러한 원칙적인 임금지급방법은 근로시간수의 산정을 전제로 한 것인데, 예외적으로 감시단속적 근로 등과 같이 근로시간, 근로형태와 업무의 성질을 고려할 때 근로시간의 산정이 어려운 것으로 인정되는 경우가 있을 수 있고, 이러한 경우에는 사용자와 근로자 사이에 기본임금을 미리 산정하지 아니한 채 법정수당까지 포함된 금액을 월급여액이나 일당임금으로 정하거나 기본임금을 미리 산정하면서도 법정 제수당을 구분하지 아니한 채 일정액을 법정 제수당으로 정하여 이를 근로시간수에 상관 없이 지급하기로 약정하는 내용의 이른바 포괄임금제에 의한 임금 지급계약을 체결하더라도 그것이 달리 근로자에게 불이익이 없고 여러 사정에 비추어 정당하다고 인정될 때에는 유효하다 할 것이다.
그러나 위와 같이 근로시간의 산정이 어려운 경우가 아니라면 달리 근로기준법상의 근로시간에 관한 규정을 그대로 적용할 수 없다고 볼 만한 특별한 사정이 없는 한 앞서 본 바와 같은 근로기준법상의 근로시간에 따른 임금지급의 원칙이 적용되어야 할 것이므로, 이러한 경우에도 근로시간수에 상관없이 일정액을 법정수당으로 지급하는 내용의 포괄임금제 방식의 임금 지급계약을 체결하는 것은 그것이 근로기준법이 정한 근로시간에 관한 규제를 위반하는 이상 허용될 수 없다.
한편 근로시간의 산정이 어려운 등의 사정이 없음에도 포괄임금제 방식으로 약정된 경우 그 포괄임금에 포함된 정액의 법정수당이 근로기준법이 정한 기준에 따라 산정된 법정수당에 미달하는 때에는 그에 해당하는 포괄임금제에 의한 임금지급계약 부분은 근로자에게 불이익하여 무효라 할 것이고, 사용자는 근로기준법의 강행성과 보충성 원칙에 의해 근로자에게 그 미달되는 법정수당을 지급할 의무가 있다.
◆ 의정부지방법원 제1형사부 2014.06.19. 선고 2014노153 판결 [근로기준법위반, 최저임금법위반]
♣ 피고인 / 이○○
♣ 항소인 / 검사
♣ 검 사 / 임세호(기소), 김형아(공판)
♣ 원심판결 / 의정부지방법원 2014.1.9. 선고 2013고정2057 판결
<주 문>
원심판결을 파기한다.
피고인을 벌금 1,000,000원에 처한다.
피고인이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 50,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다.
위 벌금 상당액의 가납을 명한다.
<이 유>
1. 항소이유의 요지
○○○노인센터 ‘○○빌’(이하 ‘이 사건 노인센터’라 한다)에 근무하였던 요양보호사 이○희와 진○희에 대한 포괄임금제 약정은 무효라 할 것이므로, 이 사건 노인센터의 대표인 피고인에 대하여 최저임금법위반죄 및 근로기준법위반죄가 모두 성립함에도, 이와 달리 이 사건 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 원심판결에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.
2. 판단
가. 공소사실의 요지
피고인은 의정부시 ○○○동 ○○○-7 ◇◇빌딩에 있는 ○○○노인센터 ○○빌 대표로서 상시근로자 26명을 사용하여 요양기관을 운영하는 사용자이다.
1) 최저임금법위반
사용자는 최저임금의 적용을 받는 근로자에게 매년 고용노동부장관이 결정·고시한 최저임금액 이상의 임금을 지급하여야 한다.
그리하여 사용자는 2010.1.1.부터 2010.12.31.까지의 기간 동안에는 최저임금 시간급 4,100원, 2011.1.1.부터 2011.12.31.까지의 기간 동안에는 최저임금 시간급 4,320원, 2012.1.1.부터 2012.12.31.까지의 기간 동안에는 최저임금 시간급 4,580원 이상의 임금을 지급하여야 한다.
그럼에도 불구하고, 피고인은 위 사업장에서 2010.10.24.부터 2012.2.28.까지 근무하고 퇴직한 근로자 이○희에게 별지 범죄일람표 (1) 기재와 같이, 2011.7.4.부터 2012.2.1.까지 근무하고 퇴직한 근로자 진○희에게 별지 범죄일람표 (2) 기재와 같이 임금을 매월 임금을 지급하면서 당해연도 최저임금액에 미달하는 시간급을 지급하였다.
2) 근로기준법위반
피고인은 전항 기재와 같이 근로자 이○희, 진○희에게 매월 임금을 최저임금에 미달하게 지급함으로써 근로자 이○희에게는 근로기간 중 그 차액에 해당하는 금원 4,233,628원과 연차휴가미사용수당 549,600원 합계 4,783,328원을, 근로자 진○희에게는 근로기간 중 그 차액에 해당하는 금원 1,684,713원 등 합계 6,467,941원을 당사자 간의 지급기일 연장에 관한 합의 없이 지급사유 발생일인 퇴직일로부터 14일 이내에 각 지급하지 아니하였다.
나. 원심의 판단
원심은, ｢① 이 사건 노인센터에 근무하였던 요양보호사 이○희와 진○희의 근무형태 등에 비추어 보면 위 이○희와 진○희에 대한 포괄임금제 약정은 유효하고, ② 포괄임금제의 약정이 유효한 이상 제수당을 포함한 총급여액을 기준으로 최저임금법 소정의 최저임금액에 미달하는지 여부를 가려야 하는데, 이 사건 공소사실에서의 최저임금 미달액수는 위 이○희와 진○희가 포괄임금계약이 아닌 기본임금에 제수당을 합산하는 통상적인 임금지급방식으로 근로계약을 체결하였음을 전제로 하여 근로자들이 받은 기본임금(최저임금에 포함되는 임금)을 먼저 계산한 후 그 기본임금과 최저임금의 차액을 최저임금 미달액으로 계산하여 합산한 것이므로, 위와 같은 계산방식은 포괄임금제의 최저임금 계산방식과 맞지 아니하여 범죄일람표의 최저임금 미달액수를 그대로 인정할 수 없고, 달리 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 위 이○희와 진○희에게 미지급한 최저임금액이 있음을 인정하기 어려우며, ③ 위와 같이 피고인이 위 이○희와 진○희에게 미지급한 최저임금이 있음을 인정할 증거가 없고, 위 이○희와 진○희가 포괄임금으로 지급받은 월급여액 속에는 연차휴가미사용수당 등 근로기준법에 의한 제수당도 포함되어 있으므로, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 위 이○희와 진○희에게 미지급한 수당이 있음을 인정하기 어렵다｣고 하여, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 이 사건 공소사실에 대하여 무죄를 선고하였다.
다. 당심의 판단
1) 인정사실
원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 아래와 같은 사실이 인정된다.
가) 이○희와 진○희는 요양보호사로서, 이○희는 2010.10.24., 진○희는 2011.7.4. 각 이 사건 노인센터의 대표인 피고인과 다음과 같은 근로계약을 체결하였다. <표 생략>
나) 이○희는 2010.10.24.부터 2012.2.28.까지(2010.10.부터 같은 해 12.까지는 수습기간), 진○희는 2011.7.4.부터 2012.2.1.까지(2011.7.부터 같은 해 9.까지는 수습기간) 각 위 근로계약에서 정한 출퇴근시간에 맞추어 이 사건 노인센터에 근무하였다.
다) 피고인은 이○희와 진○희에게 별지 범죄일람표 (1), (2)의 기지급란 기재와 같은 액수의 월 임금을 지급하였다.
2) 포괄임금제의 유효 여부
가) 관련 법리
사용자는 근로계약을 체결함에 있어서 기본임금을 결정하고 이를 기초로 하여 근로자가 실제로 근무한 근로시간에 따라 시간외근로·야간근로·휴일근로 등이 있으면 그에 상응하는 시간외근로수당·야간근로수당·휴일근로수당 등의 법정수당을 산정하여 지급함이 원칙이라 할 것이다.
이러한 원칙적인 임금지급방법은 근로시간수의 산정을 전제로 한 것인데, 예외적으로 감시단속적 근로 등과 같이 근로시간, 근로형태와 업무의 성질을 고려할 때 근로시간의 산정이 어려운 것으로 인정되는 경우가 있을 수 있고, 이러한 경우에는 사용자와 근로자 사이에 기본임금을 미리 산정하지 아니한 채 법정수당까지 포함된 금액을 월급여액이나 일당임금으로 정하거나 기본임금을 미리 산정하면서도 법정 제수당을 구분하지 아니한 채 일정액을 법정 제수당으로 정하여 이를 근로시간수에 상관 없이 지급하기로 약정하는 내용의 이른바 포괄임금제에 의한 임금 지급계약을 체결하더라도 그것이 달리 근로자에게 불이익이 없고 여러 사정에 비추어 정당하다고 인정될 때에는 유효하다 할 것이다.
그러나 위와 같이 근로시간의 산정이 어려운 경우가 아니라면 달리 근로기준법상의 근로시간에 관한 규정을 그대로 적용할 수 없다고 볼 만한 특별한 사정이 없는 한 앞서 본 바와 같은 근로기준법상의 근로시간에 따른 임금지급의 원칙이 적용되어야 할 것이므로, 이러한 경우에도 근로시간수에 상관없이 일정액을 법정수당으로 지급하는 내용의 포괄임금제 방식의 임금 지급계약을 체결하는 것은 그것이 근로기준법이 정한 근로시간에 관한 규제를 위반하는 이상 허용될 수 없다.
한편 근로시간의 산정이 어려운 등의 사정이 없음에도 포괄임금제 방식으로 약정된 경우 그 포괄임금에 포함된 정액의 법정수당이 근로기준법이 정한 기준에 따라 산정된 법정수당에 미달하는 때에는 그에 해당하는 포괄임금제에 의한 임금지급계약 부분은 근로자에게 불이익하여 무효라 할 것이고, 사용자는 근로기준법의 강행성과 보충성 원칙에 의해 근로자에게 그 미달되는 법정수당을 지급할 의무가 있다(대법원 2010.5.13. 선고 2008다6052 판결 참조).
나) 판단
위 인정사실 및 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 포괄임금제 적용이 가능한 ‘감시 혹은 단속적 업무에 종사하는 자’의 경우도 근로기준법 제63조에 의하면 ‘사용자가 고용노동부장관의 승인을 받은 경우’에 한하여 근로시간, 휴게와 휴일에 관한 근로기준법 규정이 적용되지 아니하므로, 포괄임금제가 인정되기 위하여는 엄격한 요건이 필요한 점, ② 이 사건 노인센터의 요양보호사는 주간에는 08:30에 출근하여 1시간의 휴게시간을 제외하고는 18:30까지 9시간 동안 주로 중증 치매환자인 요양대상자의 기저귀를 갈아주고 식사할 때 거들어 주며 목욕을 시켜주고 청소하고 약을 챙겨 주는 등 수발을 하는 업무를 하는 등 출·퇴근 시간 및 근로를 제공하는 장소가 정해져 있고 정해진 일과에 따라 상당한 밀도의 업무를 한 점, ③ 이 사건 노인센터의 요양보호사는 야간에는 18:30에 출근하여 다음날 08:30까지 근무하면서, 요양대상자의 기저귀를 갈아주고 요양대상자가 비상벨을 누르면 가서 돌보았으며 새벽에 요양대상자를 물수건으로 얼굴을 닦아주고 아침식사를 도와주는 등의 업무를 하였는데, 진○희는 원심 법정에서, 야간에는 성격이 돌변하는 요양대상자들이 많고, 수시로 벨을 누르는 경우가 많아 낮보다 밤이 힘들다고 진술하였고, 이○희와 진○희의 근로계약서에는 야간근무시간 중 4시간의 휴게시간을 정하였으나, 요양보호사는 야간에도 요양대상자가 비상벨을 누르는 경우가 있어 늘 대기상태에 있었고, 피고인이 요양보호사의 야간수면을 위해 마련해 두었다고 주장하는 야간수면실은 4층 원장실을 통해 출입할 수 있고 수면실 내에 병실에 있던 것과 같은 낮은 간이침대 2개와 침구류가 있을 뿐이어서 요양보호사들이 위 야간수면실에서 수면을 취하기 어려웠을 것으로 보이며, 진○희, 이○희는 원심 법정에서, 야간 근무시간에 잠을 자지 못하고 잠을 잘 공간도 없었다고 진술한 점에 비추어 보면, 야간근무시간에도 이○희와 진○희가 휴게시간으로 인정하는 1시간을 넘는 휴게시간은 없었던 것으로 보여, 야간근무시간의 경우에도 요양보호사들의 육체적·정신적 부담이 상당하였던 것으로 보이는 점 등 여러 사정들을 종합하면, 이 사건 노인센터의 요양보호사들의 업무가 근로시간 산정이 어려운 것으로 볼 수 없고, 아래에서 보는 바와 같이 이○희와 진○희에게 포괄임금제를 적용함으로써 최저임금법에서 정한 최저임금에도 못미치는 임금을 지급하여 이들에게 불이익이 있다 할 것이므로, 이○희와 진○희에 대한 포괄임금제 약정은 무효라고 할 것이다.
3) 최저임금법위반죄 성립 여부
가) 최저임금법은 제6조제1항에서 ‘사용자는 최저임금의 적용을 받는 근로자에 대하여 최저임금액 이상의 임금을 지급하여야 한다’고 규정하고, 같은 조제4항에서 ‘매월 1회 이상 정기적으로 지급하는 임금 외의 임금으로서 노동부장관이 정하는 것(제1호)’, ‘소정의 근로시간 또는 소정의 근로일에 대하여 지급하는 임금 외의 임금으로서 노동부장관이 정하는 것(제2호)’, ‘기타 최저임금액에 산입하는 것이 적당하지 아니하다고 인정하여 노동부장관이 따로 정하는 것(제3호)’은 제1항의 규정에 의한 임금에 산입되지 않는다고 규정하고 있으며, 이에 따라 최저임금법 시행규칙은 제2조 별표 1에서 ‘최저임금의 적용을 위한 임금’(이하 ‘비교대상 임금’이라 한다)에 산입하지 아니하는 임금의 범위를 정하고 있다. 따라서 지급된 임금이 최저임금에 미달하는지 여부는 지급된 임금 중 최저임금법 제6조제4항 및 같은 법 시행규칙 제2조 별표 1이 정한 임금 또는 수당을 제외한 ‘비교대상 임금’액과 최저임금액을 비교하여 판단하여야 한다(대법원 2007.1.11. 선고 2006다64245 판결 참조).
나) 최저임금법에 따라 고시된 시간당 최저임금은 2010.1.1.부터 2010.12.31.까지의 경우 4,100원(수습기간 중인 경우 3,690원), 2011.1.1.부터 2011.12.31.까지의 경우 4,320원(수습기간 중인 경우 3,888원), 2012.1.1.부터 2012.12.31.까지의 경우 4,580원인바, 아래에서 보는 바와 같이, 이 사건 근로계약에 따라 매월 1회 정기적으로 지급되는 별지 범죄일람표의 ‘기지급’란 기재 임금 중 소정의 근로시간에 대하여 지급하는 임금 외의 임금(시간외 근로 등에 대한 임금, 야간근로에 대한 임금 등)을 제한 ‘비교대상 임금’을 시간당 임금으로 환산한 금액이 위 고시된 시간당 최저임금액에 미달하므로, 피고인에 대하여 최저임금법위반죄가 성립한다.
○ 월 근로시간 : 총 260시간, 법정 소정근로시간 206시간, 연장근로시간 51시간, 야간근로시간 70시간
- 총 근로시간 계산 : 6일을 기준으로 1일은 주간 9시간, 1일은 야간 13시간, 1일은 주휴일, 1일은 주간 9시간, 1일은 야간 13시간, 1일은 무급휴일이고, 1개월에 위와 같은 6일간의 패턴이 5회 반복되므로, 1개월 근로시간은 총 260시간[= (주간 9시간+야간 13시간+주휴 8시간+주간 9시간+야간 13시간) × 6회]
○ 비교대상임금 : 이○희와 진○희에 대한 임금에는 법정 소정근로시간에 대한 임금 뿐만 아니라 시간외 근로수당과 야간근로수당이 포함되어 있으므로 이를 제한 비교대상임금을 산정하면 아래 표와 같고, 위 비교대상임금은 법정 최저임금에 미달한다. <표 생략>
4) 근로기준법위반죄 성립 여부
위에서 본 바와 같이 이○희와 진○희에 대한 포괄임금제 약정은 무효이므로, 피고인은 근로기준법상 법정수당을 지급할 의무가 있다 할 것이어서, 피고인에 대하여 별지 범죄일람표 기재와 같이 최저임금을 기준으로 산정한 연장근로수당과 야간근로수당, 연차휴가미사용수당 등의 미지급으로 인한 근로기준법위반죄가 인정된다.
5) 소결
따라서 피고인에 대한 이 사건 공소사실은 모두 유죄로 인정된다 할 것임에도, 이를 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당한다며 무죄로 판단한 원심판결에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있고, 이를 지적하는 검사의 주장은 이유 있다.
3. 결론
그렇다면 검사의 항소는 이유 있으므로 형사소송법 제364조제6항에 의하여 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 아래와 같이 판결한다.
[범죄사실]
위 제2의 가.항 기재 공소사실의 요지와 같다.
[증거의 요지]
1. 피고인의 일부 법정진술
1. 증인 이○희, 진○희의 각 원심 법정진술
1. 근로계약서 사본(진○희, 이○희)
1. ○○빌 직원 근무형태
1. 급여명세서 사본
1. 급여통장 사본
[법령의 적용]
1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택
피고인들 : 구 최저임금법(2012.2.1. 법률 제11278호로 개정되기 전의 것) 제28조, 제6조제1항(최저임금액 미만의 임금 지급의 점), 근로기준법 제109조제1항, 제36조(임금 미지급의 점), 각 벌금형 선택
1. 경합범 가중
피고인들 : 형법 제37조 전단, 제38조제1항제2호, 제50조
1. 노역장 유치
피고인들 : 형법 제70조, 제69조제2항
1. 가납명령
피고인들 : 형사소송법 제334조제1항
[양형의 이유]
이 사건 최저임금액에 미달하는 임금 및 피고인이 체불한 임금이 비교적 소액인 점, 피고인이 이 사건 이전에 처벌받은 전력이 없는 점, 그러나 한편, 피고인이 아직까지 근로자 이○희, 진○희에게 체불임금을 지급하지 않고 있는 점, 그 밖에 이 사건 기록 및 변론에 나타난 제반 양형조건들을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다.
판사 이정호(재판장) 유성혜 김광수