◆ 서울행정법원 제13부 2016.10.06. 선고 2015구합75428 판결 [부당해고구제재심판정취소]
♣ 원 고 / 재단법인 서울○○교향악단
♣ 피 고 / 중앙노동위원회위원장
♣ 피고보조참가인 / 고○○
♣ 변론종결 / 2016.09.01.
<주 문>
1. 원고의 청구를 기각한다.
2. 소송비용은 보조참가로 인한 부분을 포함하여 모두 원고가 부담한다.
<청구취지>
중앙노동위원회가 2015.9.1. 원고와 피고보조참가인(이하 ‘참가인’이라 한다) 사이의 중앙2015부해548 부당해고 구제 재심신청 사건에 관하여 한 재심판정을 취소한다.
<이 유>
1. 재심판정의 경위
가. 원고는 2005.6.1. 설립되어 상시 약 130명의 근로자를 사용하여 교향악을 공연하는 재단법인이고, 참가인은 2005.6.1.부터 원고의 제1바이올린 연주단원으로 근무한 사람이다.
나. 원고와 참가인은 2005.6.1. 근로계약을 체결한 후 아래 표와 같이 6차례에 걸쳐 근로계약을 갱신하였다. <표 생략>
한편, 원고와 참가인 사이에 체결된 각 근로계약의 계약서에는, 담당직무 및 장소에 관하여 참가인은 원고가 지정하는 장소에서 원고가 지정하는 내용에 따라 공연 및 연습 등 근로를 제공한다고 규정하고 있고, 보수에 관하여는 원고는 참가인에게 기본급, 연간 456시간 분의 시간외·야간·휴일근로수당, 급량비, 교통비를 포함한 기본연봉과 공연수당, 연습수당 등을 지급한다고 규정하고 있으며, 근로시간에 관하여는 1일 근로시간은 오전 9시부터 오후 6시까지를 원칙으로 하되 공연 및 연습 사정에 따라 조정할 수 있고, 1일 8시간 또는 1주 40시간을 초과한 경우에는 시간외근로로 인정한다고 규정하고 있다. 또한, 해고 등 징계에 관하여는 참가인의 연주능력 또는 성적이 현저히 부족하거나 신체정신상의 장애로 정상적인 연주활동을 할 수 없다고 판단되는 경우 등에는 참가인에 대하여 해고 등 징계할 수 있다고 규정하고 있고, 기타 사항으로 근로계약에 특별히 정하지 아니한 사항에 대하여는 원고의 운영규정 등 제 규정과 근로기준법에서 정하는 바에 따른다고 규정하고 있다.
다. 참가인은 2014.10.2.부터 같은 달 4.까지 실시된 단원평가에서 L2 등급(S1, S2, A1, A2, L1, L2의 단계로 구성된 일반단원 평가등급 중 가장 낮은 단계의 등급)을 받았다. 원고는 이를 이유로 참가인에게 참가인과의 근로계약기간이 만료되는 2014.12.31.자로 재계약을 체결하지 않고 근로계약관계가 종료됨을 통보하고, 2014.12.31. 근로관계를 종료시켰다(이하 ‘이 사건 근로관계 종료’라 한다).
라. 참가인은 2015.3.18. 서울지방노동위원회에 2015부해815호로 이 사건 근로관계 종료가 부당해고에 해당한다고 주장하며 구제를 신청하였다. 서울지방노동위원회는 2015.5.20. 참가인의 경우 근로기준법 제18조제3항에 따른 1주 동안의 소정근로시간이 뚜렷하게 짧은 단시간근로자에 해당하지 않으므로 기간제 및 단시간 근로자 보호 등에 관한 법률(이하 ‘기간제법’이라 한다) 제4조제1항 단서에서 정한 기간제근로자를 2년을 초과하여 사용할 수 있는 경우에 해당하지 않는데 원고는 2년을 초과하여 참가인을 기간제근로자로 사용하였으므로 기간제법 제4조제2항에 따라 원고와 참가인은 기간의 정함이 없는 근로계약을 체결한 경우에 해당한다는 등의 이유로 이 사건 근로관계 종료를 부당해고로 인정함과 아울러 원고에게 참가인의 원직 복귀 등을 명하는 판정을 하였다.
마. 원고는 위 초심판정에 불복하여 2015.6.11. 중앙노동위원회에 2015부해548호로 재심을 신청하였으나 중앙노동위원회는 2015.9.1. 위 초심판정과 같은 이유로 원고의 재심신청을 기각하는 판정을 하였다(이하 ‘이 사건 재심판정’이라 한다).
바. 이 사건과 관련된 원고의 운영규정은 아래<생략>와 같다.
[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2호증, 을나 제3, 4호증의 각 기재(가지번호 포함), 변론 전체의 취지
2. 이 사건 재심판정의 적법 여부
가. 원고의 주장
1) 참가인은 고도의 전문성을 가진 연주자로서 업무수행 과정에서 원고의 지휘·감독을 받지 않았던 점, 참가인이 개인 소유의 악기를 사용하여 공연을 한 점, 원고의 운영규정에서 단원 등의 겸직을 금지하고 있으나 대부분의 단원들은 경제적인 이유로 개인 레슨을 통해 별도의 수입을 얻고 있는 점, 원고와 참가인 사이에 작성된 근로계약서의 내용은 참가인이 실제로 수행한 업무의 내용과 다른 점 등을 종합하면, 참가인은 근로기준법상 근로자에 해당하지 않는다. 따라서 이 사건 근로관계 종료를 해고로 볼 수 없다.
2) 참가인이 원고의 근로자라고 하더라도, 참가인은 1주간 평균 근무시간이 15시간 미만인 단시간근로자에 해당하여 2년을 초과하여 기간제근로자를 사용할 수 있는 예외에 해당한다. 따라서 원고가 2년을 초과하여 참가인을 근로자로 사용하였다고 하더라도 기간제법 제4조제2항에 따라 기간이 정함이 없는 근로계약을 체결한 근로자가 되었다고 볼 수 없으므로, 이 사건 근로관계 종료는 계약기간 만료에 의한 것일 뿐 해고로 볼 수 없다.
3) 따라서 이 사건 재심판정은 위법하므로 취소되어야 한다.
나. 판단
1) 참가인이 원고의 근로자인지 여부
근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 여기에서 종속적인 관계가 있는지 여부는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다. 다만, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크기 때문에, 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 안 된다(대법원 2006.12.7. 선고 2004다29736 판결 참조).
위 인정사실에 변론 전체의 취지를 더하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 원고와 참가인 사이에 근로의 형태와 급여 등을 정한 각 근로계약서가 작성된 점, 공연 및 전체 연습 일정을 원고가 정하고, 공연 및 연습 과정에서 원고의 예술감독 등을 통해 참가인들을 포함한 단원들에 대하여 상당한 지휘·감독이 이루어지는 점, 참가인에 대하여 단원의 인사 및 복무에 관한 사항을 규정한 원고의 운영규정이 적용되고, 참가인은 원고로부터 근로 자체의 대상적 성격으로 고정급인 기본연봉과 함께 공연수당, 연습수당 등을 보수로 지급받았던 점, 원고의 운영규정 제8조에서 단원은 직무 이외의 영리를 목적으로 하는 업무에 종사하지 못하도록 규정되어 있고, 참가인이 원고의 단원으로 근무한 것 이외에 겸직을 하였다는 사정은 나타나있지 않은 점 등을 종합하면, 참가인은 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 원고에게 근로를 제공한 근로자에 해당한다고 봄이 상당하다(서울행정법원 2015.11.12. 선고 2015구합57727 판결 참조). 따라서 원고의 위 주장은 이유 없다.
2) 이 사건 근로관계 종료 당시 참가인이 기간의 정함이 없는 근로자였는지 여부
기간제법 제4조제1항 본문, 같은 조제2항에 따르면 사용자가 2년을 초과하여 기간제근로자를 사용하는 경우 원칙적으로 그 기간제근로자를 기간의 정함이 없는 근로계약을 체결한 근로자로 본다고 규정하고 있는데, 참가인이 2005.6.1. 원고와 최초로 근로계약을 체결하여 바이올린 파트 단원으로 근무하다가, 기간제법이 시행된 2007.7.1.이 경과한 2009.7.1. 계약기간을 2009.7.1.부터 2012.6.30.까지로 정하여 재계약을 체결한 다음 계속 근무한 사실은 앞서 본 바와 같고, 원고가 기간제법 시행 이후 2년을 초과하여 참가인을 사용한 사실은 역수상 명백하므로, 참가인은 2009.7.1.로부터 근로계약의 총기간이 2년을 초과하는 2011.7.1.부터 기간제법 제4조제2항에 따라 기간의 정함이 없는 근로계약을 체결한 근로자가 되었다.
이에 대하여 원고는 참가인의 공연 및 전체 연습시간을 계산하면 1주간 평균 근무시간이 15시간 미만이 되어, 기간제법 제4조제1항 단서 제6호, 같은 법 시행령 제3조제3항제6호에서 정한 근로기준법 제18조제3항에 따른 1주 동안의 소정근로시간이 뚜렷하게 짧은 단시간근로자를 사용하는 경우에 해당하므로 참가인은 기간의 정함이 없는 근로계약을 체결한 근로자로 전환되지 않는다는 취지로 주장하므로 살피건대, 위에서 인정한 사실관계에 따라 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 원고와 참가인의 사이의 각 근로계약서에 “근로시간은 오전 9시부터 오후 6시까지로 원칙으로 하되 공연 및 연습 사정에 따라 조정할 수 있다”는 내용이 명시적으로 기재되어 있는 점, 참가인의 주된 업무인 공연의 특성상 필연적으로 이를 준비하기 위한 개인 연습 등에 상당한 시간이 소요될 것이 예상되므로 참가인의 근로시간을 공연과 전체 연습만으로 한정할 수 없는 점, 근로기준법 제58조제1항은 근로자가 출장이나 그 밖의 사유로 근로시간의 전부 또는 일부를 사업장 밖에서 근로하여 근로시간을 산정하기 어려운 경우에는 소정근로시간을 근로한 것으로 본다고 규정하고 있는 점, 근로기준법 시행령 제9조제1항 [별표 2] ‘단시간근로자의 근로조건 결정기준 등에 관한 사항’에서 단시간근로자의 근로계약서에는 시간급 임금 등이 명시되어야 한다고 규정하고 있는데, 원고와 참가인 사이의 각 근로계약서에 기재된 참가인의 보수는 시간급을 기준으로 산정되었다고 보이지 않는 점 등에 비추어 보면, 참가인의 공연 및 전체 연습시간만을 근로시간으로 보아 참가인들의 1주 동안의 소정근로시간이 15시간 미만인 경우에 해당한다고 보기는 어려우므로, 이와 다른 전제에 서있는 원고의 위 주장은 이유 없다.
또한, 원고는 교향악단의 단원들의 연주 수준을 유지하기 위해서는 일정한 기간을 정하여 근로계약을 체결하고 계약기간이 만료되면 연주 수준을 유지하고 있는지 여부에 따라 재계약을 하는 방식으로 운영되어야 하므로 참가인을 기간의 정함이 없는 근로계약을 체결한 근로자로 보아서는 안 된다고 주장하므로 살피건대, 교향악단의 연주단원은 기간제법 제4조제1항 단서, 같은 법 시행령 제3조에서 규정에 규정된 2년을 초과하여 기간제근로자를 사용할 수 있는 예외적인 경우에 해당하지 아니하므로 원고의 위 주장도 이유 없다.
3) 근로기준법 제23조제1항에 규정된 해고의 정당한 이유 여부
위에서 본 바와 같이 참가인은 이 사건 근로관계 종료 당시 기간의 정함이 없는 근로자였음에도, 원고가 이러한 참가인이 기간의 정함이 있는 근로자라는 잘못된 전제 아래에 근로계약기간 만료를 이유로 이 사건 근로계약을 종료한 것은 그 자체로 부당해고에 해당한다.
나아가 이 사건 근로관계 종료가 원고가 참가인에 대하여 단원평가 결과에서 L2등급을 받았다는 이유로 한 것으로 보아 통상해고에 해당함을 전제로 거기에 정당한 이유가 있는지 여부에 대하여 살펴보더라도, 다음과 같은 이유에서 해고의 정당성을 인정하기에 부족하다.
가) 원고는 교향악단 활동을 통하여 서울특별시민을 위한 문화예술의 향수 기회를 확대하고, 문화도시로서 서울의 음악적인 수준과 역량을 국내외로 널리 알림을 목적으로 설립된 법인이므로, 그 소속 단원들은 개개인이 일정 수준 이상의 예술적 기량을 유지하여야 할 뿐만 아니라, 예술인으로서의 기량과 자질향상을 위해 노력하여야 하고, 전체 연습 및 공연 시 성실히 참여하여 다른 단원들과 조화를 이루어야 한다. 또한, 원고로서는 정기적으로 소속 단원들의 예술적 기량을 비롯한 교향악단으로서 요구되는 여러 요소들을 객관적으로 평가하여 일정한 기준에 미치지 못하는 단원들을 퇴출시킴으로써 수준 높은 공연의 질을 유지할 필요가 있다. 따라서 원고가 객관적이고 공정한 평가방법, 절차 및 평가기준에 따라 소속 단원들에 대하여 정기적으로 공정하고 합리적인 평가를 실시하여 일정한 평정기준에 미치지 못하는 단원들을 해촉하는 것은 근로기준법 제23조제1항에 규정된 해고의 ‘정당한 이유’로 인정될 수 있다.
나) 앞서 본 원고의 운영규정에 따르면, 예술감독은 단원의 기량향상과 복무관리를 위하여 상시평가 및 실기평가를 병행하여 실시하는데(운영규정 제69조제1항), 상시평가는 예술적 기량으로 평가하는 예능도평가 8할, 공연참여도 및 근무태도평가 2할로 구분하여 실시하고(운영규정 제70조제1항), 예능도 상시평가의 경우 예술감독이 지정하는 공연의 평가자들이 개별단원에 관한 평가의견을 기록하여 공연 종료 후 총무에게 제출하고 이 의견을 기초로 매년 4~5월에 예능도 평가위원회를 개최하여 심의 결정, 그 결과를 대표이사에게 제출하며(운영규정 제70조제4항), 평가점수는 매년도 5월 중에 예능도평가, 공연참여도 및 근무태도평가 결과에 의하여 평가등급(일반단원의 경우 S1, S2, A1, A2, L1, L2)을 부여한다(운영규정 제71조). 그리고 평가결과는 임금, 성과급 결정 및 계약 갱신 등 제 인사관리의 기초자료로 활용된다(운영규정 제72조). 또한 최초 계약기간이 만료하는 단원 또는 계약기간이 1년인 단원이 L1등급을 받은 경우 예술감독은 계약 갱신을 위한 실기평가를 지시할 수 있고, 위 단원이 L2 등급을 받은 경우 당해 단원의 계약을 갱신하지 않으나, 예술감독이 특별한 사유가 있다고 인정할 경우 실기평가를 통과하고 인사위원회의 심의 및 이사회의 의결을 통해 계약을 갱신할 수 있으며(운영규정 제73조제3, 4항), 실기평가 결과 불합격 판정을 받은 단원에 대해서는 인사위원회의 심의를 거쳐 해촉한다고 규정되어 있다(운영규정 제76조제4항).
위와 같은 관련 규정의 체계 및 내용을 종합하면, 원고의 운영규정에서 정한 단원평가는 원칙적으로 평가자의 고유한 예술적, 자율적 판단에 맡겨진 폭넓은 재량에 속하는 사항이라고 할 것이지만 단원들의 보수, 계약 갱신 여부 등 인사상의 이해관계에 중대한 영향을 미치는 사항이므로, 단원평가의 공정성과 신뢰성을 확보하기 위해 운영규정에서 단원평가에 관하여 위와 같은 규정을 둔 이상 단원평가는 운영규정이 정한 방법과 절차에 따라 적정하고 공정하게 이루어져야 한다.
다) 그런데, 원고는 참가인에 대하여 원고의 운영규정에서 정하고 있는 상시평가는 실시하지 않은 채 단 3일 간의 단원평가만 실시한 후 참가인이 L2 등급을 받았다는 이유로 이 사건 근로관계 종료를 하였음은 앞서 본 바와 같고, 달리 참가인에 대한 단원평가가 원고의 운영규정이 정한 평가방법과 평가절차에 따라 적정하고 공정하게 이루어졌다는 사정은 보이지 않는다. 따라서 위와 같은 단원평가 결과를 바탕으로 이루어진 이 사건 근로관계 종료에는 근로기준법 제23조제1항에서 정한 해고의 정당한 이유가 있다고 할 수 없다.
4) 소결론
결국 원고는 참가인과 기간의 정함이 없는 근로계약을 체결하였음에도 정당한 이유 없이 참가인을 해고하였으므로 이 사건 근로관계 종료는 근로기준법상 부당해고에 해당하고, 이와 결론을 같이 한 이 사건 재심판정은 적법하다.
3. 결론
그렇다면 원고의 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.
판사 유진현(재판장) 서범욱 이호동