사업자등록을 한 소사장도 근로시간을 기준으로 시급을 받고 출퇴근 카드도 작성하는 등 사용자로부터 지휘감독을 받았다면 근로기준법상 근로자 [대법 2014도12141/창원지법 2014노501]

<판결요지>

종전에는 단순한 근로자에 불과하였다가 어떠한 계기로 하나의 경영주체로서의 외관을 갖추고 종전의 사용자(모기업)와 도급계약을 맺는 방법으로 종전과 동일 내지 유사한 내용의 근로를 제공하게 된 경우(이른바 소사장의 형태를 취한 경우)에는, 근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서 스스로 종전의 근로관계를 단절하고 퇴직한 것인지 아니면 그 의사에 반하여 강제적·형식적으로 소사장(小社長)의 형태를 취하게 되었는지 여부, 사업계획, 손익계산, 위험부담 등의 주체로서 사업운영에 독자성을 가지게 되었는지 여부, 작업수행과정이나 노무관리에 있어서 모기업의 개입 내지 간섭의 정도, 보수지급방식과 보수액이 종전과 어떻게 달라졌으며 같은 종류의 일을 하는 모기업 소속 근로자에 비하여는 어떠한 차이가 있는지 여부 등도 아울러 참작하여야 한다.

◆ 대법원 제2부 2016.5.26. 선고 2014도12141 판결 [근로기준법 위반, 근로자퇴직급여보장법 위반]

♣ 피고인 / A

♣ 상고인 / 피고인

♣ 원심판결 / 창원지방법원 2014.9.3. 선고 2014노501 판결

 

<주 문>

상고를 기각한다.

 

<이 유>

상고이유를 판단한다.

 

원심판결 이유를 원심이 유지한 제1심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어 이 사건 공소사실이 모두 유죄로 인정된다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 필요한 심리를 다하지 아니한 채 근로기준법 및 근로자퇴직급여 보장법에서 정한 근로자의 개념 등에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 잘못 인정하는 등의 위법이 없다.

그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

 

대법관 김창석(재판장) 이상훈 조희대 박상옥(주심)

 

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◆ 창원지방법원 제3형사부 2014.9.3. 선고 2014노501 판결 [근로기준법 위반, 근로자퇴직급여보장법 위반]

♣ 피고인 / A

♣ 항소인 / 피고인

♣ 원심판결 / 창원지방법원 2014.2.18. 선고 2013고정827, 2013고단1400(병합) 판결

 

<주 문>

피고인의 항소를 기각한다.

 

<이 유>

1. 항소이유의 요지

 

가. 사실오인 및 법리오해

1) G, H는 소사장으로서 독립된 사업자에 해당하므로 노동관계법령에서 정하는 근로자로 보기 어렵다. 그럼에도 G, H가 근로자에 해당한다고 보고 공소사실에 대하여 유죄를 선고한 원심판결에는 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

2) 검사가 제출한 증거만으로는 G, H에게 공소사실 기재와 같은 액수의 퇴직금 및 연차유급휴가미사용수당이 지급되지 아니하였다고 보기에 부족하다. 그럼에도 공소 사실 기재와 같은 액수의 퇴직금 및 연차유급휴가미사용수당이 지급되지 아니하였다고 본 원심판결에는 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

 

나. 양형부당

원심의 형(징역 8월, 집행유예 2년, 벌금 7,000,000원)은 지나치게 무거워서 부당하다.

 

2. 사실오인 주장에 대한 판단

 

가. G, H가 근로자에 해당하지 아니한다는 주장에 대하여

1) 관련 법리

근로기준법상 근로자에 해당하는지 아닌지는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질에 있는 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지에 따라 판단하여야 한다. 여기에서 종속적인 관계가 있는지는, 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무 장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 당하는지, 노무제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행하게 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지와, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세를 원천징수하는지 등의 보수에 관한 사항, 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서의 근로자 지위 인정 여부 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다. 다만 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 마음대로 정할 여지가 크다는 점에서, 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 안 된다(대법원 2006.12.7. 선고 2004다29736 판결, 대법원 2013.6.27. 선고 2011다44276 판결 등 참조).

특히 종전에는 단순한 근로자에 불과하였다가 어떠한 계기로 하나의 경영주체로서의 외관을 갖추고 종전의 사용자(모기업)와 도급계약을 맺는 방법으로 종전과 동일 내지 유사한 내용의 근로를 제공하게 된 경우(이른바 소사장의 형태를 취한 경우)에는, 근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서 스스로 종전의 근로관계를 단절하고 퇴직한 것인지 아니면 그 의사에 반하여 강제적·형식적으로 소사장의 형태를 취하게 되었는지 여부, 사업계획, 손익계산, 위험부담 등의 주체로서 사업운영에 독자성을 가지게 되었는지 여부, 작업수행과정이나 노무관리에 있어서 모기업의 개입 내지 간섭의 정도, 보수지급방식과 보수액이 종전과 어떻게 달라졌으며 같은 종류의 일을 하는 모기업 소속 근로자에 비하여는 어떠한 차이가 있는지 여부 등도 아울러 참작하여야 한다(대법원 1995.6.30. 선고 94도2122 판결, 대법원 2004.3.11. 선고 2004두916 판결 등 참조).

2) 인정사실

원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하면 아래와 같은 사실을 인정할 수 있다.

가) 주식회사 F(이하 ‘이 사건 회사’라 한다)는 조선 및 산업설비부품인 상하역 운반장비 및 조선용 기자재 및 중장비 차량부품 등을 제작하는 회사로서, 현재는 관리직 직원으로 4명이, 생산직근로자로 7명이 각 근무하고 있다. G은 2002.10.29.경부터, H는 1999.9.14.경부터 이 사건 회사의 전신인 M(2004.2.2. 이 사건 회사로 변경되었다)에 입사하여 위와 같은 부품을 제작하는 생산직 근로자로 근무하였고, 당시에도 약 10여 명 정도가 보에서 생산직 근로자로서 근무하였다.

나) 피고인은 G, H에게 M의 일반근로자로 근무하는 경우와 소사장으로 근무하는 경우의 급여의 차이와 장·단점에 대하여 설명하면서 소사장으로 근무할 것을 권유하였다. G, H는 피고인의 설명을 들은 후 소사장으로 근무하기로 결정하고 피고인과 사이에서 G은 2002.10.29.경, H는 2000.6.1.경 부품 생산에 필요한 자재와 도구를 피고인으로부터 제공받아 부품을 제작한 후 이를 공급하고, 그 대가로 시간당 8,000원으로 계산한 대금을 지급받는 내용의 각 임대도급계약을 체결하였다. 또한 피고인은 G과 H에게 위 일반근로자로서 근무한 기간에 해당하는 퇴직금을 각 지급하였다.

다) G은 2002.10.29., H는 2000.6.3. 김해세무서장에게 소사장제 서비스업을 영위한다는 내용으로 각 사업자등록을 마친 후 G은 2011.11.23.까지, H는 2012.8.26.까지 M 또는 이 사건 회사에 부품을 제작하여 공급하는 업무에 종사하였다(G은 2011.11.22., H는 2012.8.27. 김해세무서장에게 각 폐업신청을 하였다). 위 기간 동안 G, H는 부품공급대금을 시급으로 계산하여 매월 15일 경에 지급받았으며, 작업에 필요한 도구와 자재는 모두 이 사건 회사로부터 무상으로 제공받았고, 이 사건 회사와 관련하여 연금보험, 고용보험, 산업재해보장보험, 건강보험 등 이른바 4대 보험에 가입한 사실이 없다. 또한 피고인은 위 기간 동안 G, H가 사업자로서 납부하여야 하는 부가가치세와 종합소득세를 대신 납부하여 주었다.

라) G, H는 소사장으로 근무한 기간 동안의 근무형태에 대하여 원심 법정에서 “① 사장, 부장, 공장장으로부터 작업에 대한 지시를 받았다. 사장이 지시하면 O부장이 도면을 내려주었다. ② 출퇴근카드를 작성하였고, 안전교육도 사장 또는 담당자로 부터 받았다. ③ 야근을 하는 경우 시간당 임금으로 계산된 수당을 받았다. ④ 주말에 일을 하지 못할 때에도 피고인이 반강제적으로 강요하여 출근하라고 하였다. 출장을 가라고 하면 출장을 갔고, 작업 도중 다쳤을 때 피고인이 치료비를 지급한 적도 있다. ⑤ 소사장으로 근무할 때와 일반근로자로 근무할 때 (근로형태가) 달라진 부분이 없다. ⑥ 이 사건 회사 외에 외부업체와 거래한 사실은 없다.”(G의 진술 : 공판기록 95~99면, H의 진술 : 공판기록 102-107면)라고 진술하였다.

마) I은 이 사건 회사에서 소사장으로 근무하던 중 소사장의 지위를 포기하고 일반근로자로 전환하여 근무하였던 사람으로서 원심 법정에서 “① 소사장제의 선택은 개인의 의사에 따라 자유롭게 이루어졌고, 일반 근로자로 근무할 때보다 월급이 약 40~50만 원 정도 더 많았다. 야근수당은 야근시간 기준으로 계산하여 지급받았다. ② 소사장에 대하여 사장이나 부장은 납품할 물건을 가공하도록 지시하였다. 출퇴근 시간은 정해져 있었으며, 업무시간에 외출하는 경우 회사에 이를 알리고 나가야 했다. 휴가기간은 7월 말에서 8월 초로 정해져 있었다. ③ 이 사건 회사를 제외한 다른 회사에서 부품제작 발주를 받아 공급해 본 적은 없다. ④ 일반근로자로 근무할 때와 소사장으로 근무할 때의 근무형태가 다를 것이 없었고 동일하였다.”(공판기록 160〜164면)라고 진술하였다.

3) 판단

앞서 본 법리를 바탕으로 G, H가 피고인이 경영하는 이 사건 회사의 근로자인지 여부에 대하여 보건대, 위 인정사실로부터 알 수 있는 다음과 같은 사정에 비추어 보면, G, H는 이 사건 회사와 사이에 체결한 계약의 형식에 관계없이 실질적으로는 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 이 사건 회사에 근로를 제공한 근로자에 해당한다고 봄이 상당하고, G, H가 소사장으로 근무하는 기간 동안 사업자등록을 한 사실이 있다거나, 이른바 4대 보험에 가입한 사실이 없다는 사정만으로 이와 달리 볼 것은 아니다. 따라서 피고인의 이 부분 사실오인 및 법리오해 주장은 이유 없다.

가) G, H의 업무수행상 필요한 설비 및 원재료, 집기 등은 모두 피고인 또는 이 사건 회사가 제공하였고, G, H는 이 사건 회사에 공급한 부품의 단가를 기준으로 계산한 대금이 아니라 근로 시간을 기준으로 계산한 시급을 매월 일정한 날짜(15일)에 지급받았으며, 야근수당도 근로시간으로 계산하여 지급받았는바, 이러한 점에 비추어 보면 G, H가 사업의 주체로서 그 운영에 따른 이익과 손실을 부담했다고 보기는 어렵고, 오히려 G, H가 지급받은 부품대금 명목의 금원은 통상적인 근로자가 근로의 대가로 지급받는 임금과 유사하다.

나) 이 사건 회사의 경우, 소사장에 대하여도 출퇴근 시간이 정해져 있었고, 이에 따라 G, H는 출퇴근 시에 항상 출퇴근카드를 작성하였다. 또한 G, H는 외출을 할 때에도 회사의 허락 또는 동의를 구하였으며, 휴가 기간도 7월 말에서 8월 초로 정해져 있어서 위 기간 동안에만 휴가를 사용할 수 있었다. 나아가 G, H가 소사장으로 근무하는 기간 동안 사업자로서 부담하여야 하는 부가가치세, 종합소득세의 신고, 납부의무를 모두 피고인이 대행하여 주었는바, 이러한 점들은 G, H의 근무 형태가 독립적인 사업자가 아닌 일반근로자의 근무형태와 유사하다는 점을 뒷받침한다(앞서 본 바와 같이 G, H 및 소사장으로 근무한 적이 있었던 I은 일반근로자로 근무할 당시와 소사장으로 근무할 당시의 근무 내용이나 형태에 차이가 없다고 진술하기도 하였다).

다) G, H가 수행하였던 부품가공·제작업무는 업무종사자가 부품가공 또는 제작에 필요한 어느 정도의 숙련된 기술을 보유하고 있음을 전제로 하여 도면에서 정한 규격에 부합하는 제품을 제작하는 것으로서, 그 성질에 비추어 볼 때 작업 방법에 대한 관리자의 구체적이고 세부적인 지시가 필요한 업무로 보기는 어렵다. 따라서 G, H가 관리자로부터 구체적, 개별적인 지휘·감독을 받았는지 여부를 기준으로 하여 지휘감독관계가 존재하였는지 여부를 판단하는 것은 적절하다고 보기 어렵고 그 지휘감독관계는 간접적이고 포괄적인 지휘관계만 존재하면 충분하다. 그러므로 앞서 본 바와 같은 G, H의 근로자성을 나타내는 다른 여러 징표들과 G, H가 이 사건 회사의 사장이나 부장으로부터 지시를 받아 작업을 수행하였다는 진술 내용을 종합하여 보면 G, H와 피고인 사이에는 간접적이고 포괄적인 지휘감독관계가 존재한다고 봄이 상당하다.

 

나. 미지급된 퇴직금 등의 액수를 인정할 증거가 부족하다는 주장에 대하여

살피건대, 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들인 G, H의 각 진술, G, H 작성의 각 고소장, 퇴직금산정서, 급여대장 및 출퇴근카드 사본, 통장거래내역서 사본 등을 종합하면, 피고인이 공소사실 기재와 같이 G에 대하여 2002.10.29.부터 2011.11.23.까지의 퇴직금 및 연차유급휴가미사용수당 합계 29,135,060원을, H에 대하여 2000.6.1. 부터 2012.8.27.까지의 퇴직금 및 연차유급휴가미사용수당 합계 67,921,570원을 지급하지 아니한 사실을 충분히 인정할 수 있다. 따라서 피고인이 이 부분 사실오인 및 법리오해 주장도 이유 없다.

 

3. 양형부당 주장에 대한 판단

 

이 사건 범행은 피고인이 경영하는 주식회사 F의 근로자였던 G, H에게 퇴직일로부터 14일 이내에 퇴직금 및 연차유급휴가미사용수당 합계 29,135,060원(G에 대한 부분) 및 67,921,570원(H에 대한 부분)을 각 지급하지 아니한 것으로서, 피고인이 초범인 점 등 유리한 정상이 있다.

그러나 피고인이 G, H에게 지급하지 아니한 금품의 액수가 약 9,700만 원에 이르는 거액인 점, 피고인이 당심에 이르기까지 위 미지급된 금품을 지급하였다거나 지급하려는 노력을 하였음을 인정할 아무런 자료도 없는 점 등의 불리한 정상이 인정되고, 여기에 이 사건 범행의 동기, 범행 후의 정황, 피고인의 연령, 성행 등 기록과 변론에 나타난 양형의 조건이 되는 여러 가지 사정들을 종합하여 보면, 원심의 형이 지나치게 무거워서 부당하다고 보기는 어렵다. 따라서 피고인의 양형부당 주장도 이유 없다.

 

4. 결론

 

그렇다면 피고인의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조제4항에 의하여 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다[다만, 원심판결 2면 하7행 “1999.9.14.부터”는 “2000.6.1.”의 오기로 봄이 상당하므로 이를 “2000.6.1.”로 고치고, 원심판결 3면 하6행 내지 8행 “2. 상상적 경합 형법 제40조, 제50조(각 근로기준법위반죄와 근로자퇴직급여보장법위반죄 상호간, 각 범정이 더 무거운 근로자퇴직급여보장법위반죄에 정한 형으로 처벌)”부분을 삭제하고, 하3행 내지 5행 “3. 형의 선택 G에 대한 근로자퇴직급여보장법위반죄에 대하여 벌금형을, G에 대한 근로자퇴직급여보장법위반죄에 대하여 징역형을 각 선택”부분을 “2. 형의 선택 G에 대한 근로기준법위반죄 및 근로자퇴직급여보장법위반죄에 대하여 각 벌금형을, H에 대한 근로기준법위반죄 및 근로자퇴직급여보장법위반죄에 대하여 각 징역형을 각 선택”으로 고치고, 하1행 내지 2행 “4. 경합범가중” 부분을 “3. 경합범가중 형법 제37조 전단, 형법 제38조제1항제2호, 제3호, 형법 제50조(H에 대한 근로기준법위반죄 및 근로자퇴직급여보장법위반죄에 대하여 죄질이 더 무거운 근로자퇴직급여보장법위반죄에 정한 형에 경합범가중한 징역형과, G에 대한 근로기준법위반죄 및 근로자퇴직급여보장법위반죄에 대하여 죄질이 더 무거운 근로자퇴직급여보장법위반죄에 정한 형에 경합범가중한 벌금형을 병과)”로, 원심판결 4면 상1행 “5. 노역장 유치”부분을 “4. 노역장 유치”로, 상3행 “6. 집행유예”부분을 “5. 집행유예”로, 상6행 “7. 가납명령”부분을 “6. 가납명령”으로 각 고친다].

 

판사 권창영(재판장) 송진호 박선민