【판례 2000다27671】근로자의 근로계속성을 인정하기 위하여는 반드시 월 평균 25일 이상 근무하여야 하는지

［1］근로기준법상 근로자에 해당하는지 여부의 판단 기준

［2］한국○○공사 드라마제작국의 외부제작요원이 근로기준법상의 근로자에 해당한다고 한 사례

［3］형식적으로는 일용근로자이나 일용관계가 중단되지 않고 계속되어 온 경우 상용근로자로 보아 일용관계가 계속된 기간을 계속 근로년수로 계산하여 퇴직금을 지급하여야 하는지 여부(적극) 및 근로자의 근로계속성을 인정하기 위하여는 반드시 월 평균 25일 이상 근무하여야 하는지 여부(소극)

［4］퇴직금을 일당 속에 포함하여 지급하는 약정의 효력(무효) 및 퇴직금청구권의 사전 포기 약정의 효력(무효)

 

<판결요지>

［1］근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서는 그 계약이 민법상의 고용계약이든 또는 도급계약이든 그 계약의 형식에 관계없이 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 여기서 종속적인 관계가 있는지 여부를 판단함에 있어서는 업무의 내용이 사용자에 의하여 정하여지고 취업규칙·복무규정·인사규정 등의 적용을 받으며 업무수행 과정에 있어서도 사용자로부터 구체적이고 직접적인 지휘·감독을 받는지 여부, 사용자에 의하여 근무시간과 근무장소가 지정되고 이에 구속을 받는지 여부, 근로자 스스로가 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 업무의 대체성 유무, 비품·원자재·작업도구 등의 소유관계, 보수가 근로 자체의 대상적 성격을 갖고 있는지 여부와 기본급이나 고정급이 정하여져 있는지 여부 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로제공관계의 계속성과 사용자에의 전속성의 유무와 정도, 사회보장제도에 관한 법령 등 다른 법령에 의하여 근로자로서의 지위를 인정받는지 여부, 양 당사자의 경제·사회적 조건 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다.

［2］한국○○공사 드라마제작국에서 노무를 제공하는 외부제작요원들은 구체적인 업무내용이 프로그램 담당 연출자에 의하여 결정되어 그의 지휘·감독을 받을 뿐만 아니라 노무제공 장소 및 시간도 프로그램 제작일정에 전적으로 구속되며, 드라마제작국내 기획반 차장이 외부제작요원담당자로서 외부제작요원들이 작성한 업무일지를 결재하고 프로그램의 제작상황에 따라 외부제작요원을 배치하는 등 노무를 관리하여 왔고, 외부제작요원들이 수령한 보수는 한국○○공사 방송제작비지급규정에 따른 것이기는 하나 업무실적이나 업무결과에 따른 것이 아니라 기본일당에 시간외 수당이 가산되는 방법으로 산정되어 근로 자체에 대한 대상적 성격을 갖는 점 등을 종합적으로 고려하면 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 한국○○공사에 근로를 제공한 근로자에 해당한다고 한 사례.

［3］형식적으로 일용근로자라 하더라도 일용관계가 중단되지 않고 계속되어 온 경우에는 상용근로자로 보아야 하고 사용자로서는 취업규칙 및 보수규정상의 직원에 준하여 일용관계가 계속된 기간을 계속 근로년수로 계산하여 그에 상응하는 퇴직금을 지급하여야 하고, 반드시 월 평균 25일 이상 근무하여야만 근로자의 상근성, 계속성, 종속성을 인정할 수 있는 것은 아니라 할 것이다.

［4］구체적인 퇴직금지급청구권은 퇴직이라는 근로관계의 종료를 요건으로 하여 비로소 발생하는 것으로 근로계약이 존속하는 한 퇴직금 지급의무는 발생할 여지가 없으므로 매일 지급받는 일당 속에 퇴직금이란 명목으로 일정한 금원을 지급하였다고 하여도 그것은 근로기준법 제34조에서 정하는 퇴직금의 지급으로서의 효력은 없을 뿐만 아니라, 최종 퇴직시 발생하는 퇴직금청구권을 사전에 포기하는 약정은 근로기준법 제34조제1항에 위반되어 무효이다.

 

 

◆ 대법원 2002.07.26. 선고 2000다27671 판결［퇴직금등］

♣ 원고, 피상고인 / 송○재 외 6인

♣ 피고, 상고인 / 한국○○공사

♣ 원심판결 / 서울고법 2000.4.29. 선고 99나47909 판결

 

<주 문>

상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

 

<이 유>

1. 원심 판단의 요지

 

원심은 거시 증거에 의하여 원고들이 피고 공사 드라마제작국에서 방송드라마 제작을 위한 진행요원(F.D. : Floor director) 또는 기록요원(S.C. : Scripter)(진행요원과 기록요원을 합하여 이하 ‘외부제작요원’이라 한다)으로 근무해 온 사실, 피고 공사 드라마제작국에서는 드라마기획반 차장이 외부제작요원의 담당자로서 신규인원 확보, 현장실습 배정, 외부제작요원이 작성한 제작일지(업무일지)에 대한 최종검토, 외부제작요원 결원시 프로그램별 조정 등의 업무를 맡으면서, 새로 기획된 프로그램의 담당 연출자 또는 조연출자가 진행요원 또는 기록요원의 숫자만을 정하여 그 지원을 요청하는 경우에는 외부제작요원을 로테이션의 방식에 따라 배치하고, 특정한 외부제작요원을 지정하여 품의를 올리는 경우에는 드라마제작국장의 내부결재를 얻어 그대로 외부제작요원을 활용하게 하는 등 외부제작요원에 대한 전반적인 관리·감독을 한 사실, 원고들은 해당 프로그램의 제작에 따른 업무내용에 관하여는 연출자 및 조연출자로부터 구체적이고 직접적인 지시와 감독을 받았는데, 진행요원은 대체로 프로그램 제작요원들에게 연출자의 연출방향 등 지시사항의 전달, 연기자에게 촬영일시 및 계획 통지, 협력 부서에 대한 지원요청, 필요한 장비의 준비 및 점검, 촬영장소 통제, 촬영 후 촬영장소 정비 및 장비수습 등의 업무를 수행하고, 기록요원은 대본 검토 후 소품 및 의상의 연결상태 점검, 연출자의 전반적 촬영지시사항 기록, 촬영테이프의 확인 및 편집과정에서의 보조 등의 업무를 수행한 사실, 원고들의 구체적인 근무시간은 프로그램 제작일정에 따라 정해지므로 09:00경 업무를 시작하여 밤늦더라도 예정된 녹화 일정이 끝난 후에야 퇴근할 수 있었고, 야외촬영이 필요한 경우에는 경우에 따라서 며칠씩 연출자의 지휘하에 출장을 나가 숙식하기도 한 사실, 원고들은 출퇴근시각과 업무내용에 관하여 업무일지를 작성하여 해당 프로그램의 연출자와 외부제작요원 담당자의 확인을 받아 급여지급 담당자에게 제출하여야 했고, 업무수행에 있어서 불성실한 경우 해당 프로그램에서 배제되거나 근신처분을 받는 등으로 실질적인 제재를 받아온 사실, 원고들은 참여하던 프로그램제작이 종료되면 곧바로 또는 2-3일 간의 공백기간을 거쳐 새로운 프로그램에 배치되어 계속 근무함으로써 1개월당 평균 25일 정도씩 근무하였고, 참여하던 프로그램의 종료 후 새로운 프로그램에 배치되기 전까지의 기간은 재충전을 위한 휴식기간으로 여길 뿐이어서 새로운 프로그램에 배치되기를 기다리는 기간 동안 다른 영리활동을 하는 것이 사실상 불가능한 사실, 피고 공사는 원고들의 실제근무일에 대해서만 피고 공사에서 근무한 경력에 따라 정해지는 등급을 기준으로 방송제작비지급규정의 임시보조요원사역료 지급기준에 의하여 기본 일당과 초과근무시간에 대한 시간외 수당을 합한 금액을 월 1회씩 급여의 명목으로 외부제작요원 그룹별로 지급하였고, 그 보수에 대하여는 소득세가 아닌 자유직업소득세를 원천징수한 사실, 원고들은 피고 공사 내에서 노동조합이나 직장의료보험조합에 가입되지 아니하였는데, 피고 공사의 단체협약 제3조는 3개월 미만의 일용, 계약, 촉탁직과 특수한 직위나 직종 종사자를 노동조합 가입대상에 제외되도록 규정할 뿐 그 외의 근로자들은 피고 공사 노동조합의 조합원으로 가입하여 단체협약의 적용을 받을 수 있도록 규정하고 있고, 피고 공사의 노동조합의 조합원 수는 상시근로자의 과반수를 넘는 사실을 인정하고, 피고 공사의 단체협약, 취업규칙 및 인사규정이 원고들에게 직접 적용되지 아니하고 원고들이 피고 공사의 직장의료보험조합에 가입되지 아니하는 등 사회보장제도에 관한 법령상의 근로자로서의 지위를 인정받지 못하고 있었다 하더라도, 원고들이 담당할 업무의 내용과 근무시간 및 장소가 피고 공사에 의하여 정해지고 그에 따른 구속을 받는 점, 그 업무수행과정에서도 피고 공사로부터 구체적이고 직접적인 지휘·감독을 받을 뿐만 아니라 그에 따른 보수가 근로 자체의 대상적 성격을 갖고 있는 점, 근로제공관계에 일시 공백기간이 있을지언정 후속 프로그램 제작에 투입되는 방식으로 계속적으로 이루어진 점, 상당기간 피고 공사에 전속적으로 근무해 왔던 점 등에 비추어 볼 때, 원고들은 임금을 목적으로 사용·종속적인 관계에서 계속적으로 피고 공사에게 근로를 제공한 근로기준법상의 근로자에 해당하고, 피고 공사의 단체협약 중 퇴직금에 관한 규정은 원고들에게도 적용되어야 하므로 피고 공사는 원고들이 피고 공사에서 근무를 시작한 때로부터 최종적으로 근무를 마친 때까지 기간에 대하여 단체협약에 따른 퇴직금을 지급할 의무가 있다고 판단하고, 원고들이 당초부터 피고 공사와 방송제작비 지급규정에 따른 보수만을 지급받기로 하고 퇴직금은 별도로 지급받지 않기로 약정하였다는 피고 공사의 주장에 대하여는 원고들과 피고 공사 사이에 위와 같은 약정이 있었음을 인정할 만한 아무런 증거가 없다는 이유로 배척하였다.

 

2. 상고이유 1점에 대하여

 

근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서는 그 계약이 민법상의 고용계약이든 또는 도급계약이든 그 계약의 형식에 관계없이 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 여기서 종속적인 관계가 있는지 여부를 판단함에 있어서는 업무의 내용이 사용자에 의하여 정하여지고 취업규칙·복무규정·인사규정 등의 적용을 받으며 업무수행 과정에 있어서도 사용자로부터 구체적이고 직접적인 지휘·감독을 받는지 여부, 사용자에 의하여 근무시간과 근무장소가 지정되고 이에 구속을 받는지 여부, 근로자 스스로가 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 업무의 대체성 유무, 비품·원자재·작업도구 등의 소유관계, 보수가 근로 자체의 대상적 성격을 갖고 있는지 여부와 기본급이나 고정급이 정하여져 있는지 여부 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로제공관계의 계속성과 사용자에의 전속성의 유무와 정도, 사회보장제도에 관한 법령 등 다른 법령에 의하여 근로자로서의 지위를 인정받는지 여부, 양 당사자의 경제·사회적 조건 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 할 것인바(대법원 1996.4.26. 선고 95다20348 판결, 1997.12.26. 선고 97다17575 판결 등 참조), 기록에 의하면, 피고 공사 드라마제작국에서 노무를 제공하는 외부제작요원들은 구체적인 업무내용이 프로그램 담당 연출자에 의하여 결정되어 그의 지휘·감독을 받을 뿐만 아니라 노무제공 장소 및 시간도 프로그램 제작일정에 전적으로 구속되며, 드라마제작국 내 기획반 차장이 외부제작요원담당자로서 외부제작요원들이 작성한 업무일지를 결재하고 프로그램의 제작상황에 따라 외부제작요원을 배치하는 등 노무를 관리하여 왔고, 외부제작요원들이 수령한 보수는 피고 공사 방송제작비지급규정에 따른 것이기는 하나 업무실적이나 업무결과에 따른 것이 아니라 기본일당에 시간외 수당이 가산되는 방법으로 산정되어 근로 자체에 대한 대상적 성격을 갖는 점을 알 수 있는바, 이러한 사정을 종합적으로 고려하면 원고들은 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 피고 공사에 근로를 제공한 근로자라 할 것이므로 이에 관한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 근로기준법상의 근로자 해당 여부에 관한 사실오인이나 법리오해의 위법은 없다.

 

3. 상고이유 제2점에 대하여

 

형식적으로 일용근로자라 하더라도 일용관계가 중단되지 않고 계속되어 온 경우에는 상용근로자로 보아야 하고 사용자로서는 취업규칙 및 보수규정상의 직원에 준하여 일용관계가 계속된 기간을 계속 근로년수로 계산하여 그에 상응하는 퇴직금을 지급하여야 하고(대법원 1986.8.19. 선고 83다카657 판결 참조), 반드시 월 평균 25일 이상 근무하여야만 근로자의 상근성, 계속성, 종속성을 인정할 수 있는 것은 아니라 할 것이다(대법원 1995.7.11. 선고 93다26168 전원합의체 판결 참조).

 

기록에 의하면, 원고들의 월 평균 근무일수가 25일 정도이고, 원고들이 참여하던 프로그램을 마치고 다음 프로그램에 참여하기까지 공백기간을 갖기는 하였으나 그 기간이 15일을 넘지 않았으며, 위 기간을 다음 프로그램에 참여하기 위한 대기기간 또는 재충전을 위한 휴식기간으로 인식하여 온 점을 알 수 있으므로 원고들이 개별 프로그램의 제작에 참여한 기간만이 아니라 피고 공사에서 근무를 시작하여 최종적으로 근무를 마친 전 기간에 대하여 근로의 계속성을 인정할 수 있다 할 것이므로 이에 대한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 근로계속성에 관한 사실오인 및 법리오해의 위법은 없다.

 

4. 상고이유 3점에 대하여

 

구체적인 퇴직금지급청구권은 퇴직이라는 근로관계의 종료를 요건으로 하여 비로소 발생하는 것으로 근로계약이 존속하는 한 퇴직금 지급의무는 발생할 여지가 없으므로 매일 지급받는 일당 속에 퇴직금이란 명목으로 일정한 금원을 지급하였다고 하여도 그것은 근로기준법 제34조에서 정하는 퇴직금의 지급으로서의 효력은 없을 뿐만 아니라 (대법원 1998.3.24. 선고 96다24699 판결 참조), 최종 퇴직시 발생하는 퇴직금청구권을 사전에 포기하는 약정은 근로기준법 제34조제1항에 위반되어 무효이다(대법원 1998.3.27. 선고 97다49732 판결 참조).

 

원고들이 당초부터 피고 공사와 방송제작비 지급규정에 따른 보수만을 지급받기로 하고 퇴직금은 별도로 지급받지 않기로 약정한 것으로 보아야 한다는 피고 공사의 주장에 대하여 원고들과 피고 공사 사이에 위와 같은 약정이 있었음을 인정할 만한 증거가 없다는 이유로 피고의 주장을 배척한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 사실오인이나 법리오해의 위법은 없다.

 

5. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

 

대법관 송진훈(재판장) 윤재식 이규홍(주심)