［1］운송회사 근로자들이 운송수입금 중 사납금 초과 수입금을 개인 수입으로 자신에게 직접 귀속시킨 경우, 그 초과 수입금 부분이 퇴직금 산정의 기초가 되는 평균임금에 포함되는지 여부(소극) 및 운송회사가 사납금과 함께 초과 수입금을 납부받았다가 추후에 초과 수입금을 근로자들에게 지급한 경우, 그 초과 수입금 부분이 위 평균임금에 포함되는지 여부(적극)
［2］평균임금에 포함될 수 있는 급여를 퇴직금 산정의 기초로 하지 아니하기로 하는 노사간 합의에 따라 산정한 퇴직금액이 구 근로기준법이 보장한 하한을 하회하는 경우, 그 합의의 효력(무효)
［3］운송회사 근로자가 회사에 납부하였다가 지급받은 초과 수입금을 퇴직시 평균임금에 포함시켜 달라고 요구하는 경우에는 종전에 지급받았던 초과 수입금의 50%를 회사에 반환한다고 한 약정은 구 근로기준법 제34조제1항에 위배되어 무효라고 한 사례
◆ 대법원 2007.09.20. 선고 2007다32993, 2007다33002 판결［노임］
♣ 원고(반소피고), 피상고인 / 원고
♣ 피고(반소원고), 상고인 / ◯◯교통 주식회사
♣ 원심판결 / 서울중앙지방법원 2007.4.19. 선고 2006나25195, 25201 판결
<주 문>
상고를 기각한다. 상고비용은 피고(반소원고)가 부담한다.
<이 유>
1. 본소청구에 대하여
가. 운송회사가 그 소속 운전사들에게 매월 실제 근로일수에 따른 일정액을 지급하는 이외에 하루의 운송수입금 중 회사에 납입하는 일정액의 사납금을 초과하는 수입금(이하 ‘초과 수입금’이라 한다)을 그 운전사 개인의 수입으로 하여 자유로운 처분에 맡겨 왔다면 위와 같은 초과 수입금 부분도 근로의 대가인 임금에 해당한다고 보아야 하고, 다만 평균임금 산정기간 내에 지급된 임금이라 하더라도 퇴직금 산정의 기초가 되는 평균임금을 산출함에 있어서는 사용자의 퇴직금 출연에 예측가능성을 기할 수 있게 하기 위하여 사용자가 관리가능하거나 지배가능한 부분이 아니면 그 범위에서 제외하여야 하므로, 근로자들이 초과 수입금을 개인 수입으로 자신에게 직접 귀속시킨 경우에는 운송회사로서는 그 발생 여부나 금액을 알 수 없어 이에 대한 관리 및 지배가능성이 없다고 할 것이어서 그 초과 수입금 부분은 퇴직금 산정의 기초인 평균임금에 포함되지 않는다 할 것이나, 이와 달리 운송회사가 근로자들로부터 사납금과 함께 초과 수입금을 납부받았다가 추후에 초과 수입금을 근로자들에게 지급한 경우에는 그 초과 수입금 부분은 퇴직금 산정의 기초가 되는 평균임금에 포함되는 것으로 보아야 한다(대법원 2002.8.23. 선고 2002다4399 판결 등 참조). 이는 운송회사가 소속 근로자들로부터 납부받은 초과 수입금이 실제의 운송수입 내역과 일치하는지 여부를 확인하지 아니한 채 이를 다시 근로자들에게 지급하였다고 하더라도 달리 볼 것이 아니다(대법원 2006.11.9. 선고 2006다42313 판결 등 참조).
원심은, 그 채용 증거들을 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 원고(반소피고, 이하 ‘원고’라고만 한다)가 피고(반소원고, 이하 ‘피고’라고만 한다) 회사에 근무하는 동안 비록 근무기간 내내 초과 수입금을 매월 납부하지는 않았고, 납부한 초과 수입금의 금액에도 월별로 차이가 있으며, 피고도 원고 등 소속 운전사들로부터 초과 수입금을 납부받을 때 택시에 부착된 운행기록계를 통하여 실제 운송수입금액을 확인하지 않은 채 운전사들이 납부하는 금액을 그대로 수령하였다가 이를 전액 지급하였다 하더라도, 이 사건 초과 수입금은 원고가 택시운행으로 인하여 벌어들인 것이므로 어디까지나 근로의 대가인 임금에 해당하고, 피고가 원고로부터 원고의 퇴직 전 14개월간 초과 수입금을 계속하여 납부받은 이상 그에 관한 관리·지배가능성이 있었다는 이유로, 이 사건 초과 수입금은 원고의 퇴직금 산정의 기초가 되는 평균임금에 포함되어야 한다고 판단하였다.
앞의 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 사실인정과 판단은 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유 주장과 같은 채증법칙 위배나 사용자의 관리·지배 가능성이 없어 평균임금에 포함시키지 않아야 할 초과 수입금에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
나. 퇴직금 급여에 관한 구 근로기준법(2005.1.27. 법률 제7379호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘법’이라 한다) 제34조제1항의 규정은 사용자가 퇴직하는 근로자에게 지급하여야 할 퇴직금액의 하한을 규정한 것이므로 노사간에 급여의 성질상 근로기준법이 정하는 평균임금에 포함될 수 있는 급여를 퇴직금 산정의 기초로 하지 아니하기로 합의하는 경우 그 합의에 따라 산정한 퇴직금액이 위 법이 보장한 하한을 하회하는 금액이라면 그러한 합의는 강행법규인 법 제34조제1항에 위반되는 것으로서 무효이다 (대법원 2003.12.11. 선고 2003다40538 판결 등 참조).
기록에 의하면, 피고는 그 노동조합과 사이에 체결한 2004년도 임금협정에서, ‘사납금은 1인 1일 승무시 오전 79,000원, 오후 90,000원으로 하고, 근로자가 초과 수입금을 회사에 납부하지 않고 개인 수입으로 귀속시킬 경우 퇴직시 퇴직금 산정에 있어 초과 수입금을 평균임금에 포함시키지 않기로 하며, 근로자가 초과 수입금을 회사에 납부하였다가 지급받은 후 퇴직시 초과 수입금도 평균임금에 포함시켜 달라고 요구할 경우에는 회사는 근로자로부터 초과 수입금의 50%를 회수하고 나머지 금액만 임금으로 인정하여 평균임금에 포함시킨다’는 취지로 약정한 점, 한편 원고는 2004.11.경부터 2005.10.경까지 피고에게 ‘초과 수입금을 퇴직금 산정의 기초가 되는 평균임금에 포함시키지 않는다’는 취지의 합의각서를 작성하여 매월 제출한 점을 알 수 있으나, 이러한 임금협정과 합의각서의 내용과 같이 근로의 대가로서 성질상 임금에 해당하는 초과 수입금의 절반이나 전부를 평균임금에 포함시키지 않고 퇴직금을 산정할 경우 법 제34조제1항이 정한 퇴직금의 최저기준에 미달하게 되므로(피고와 그 노동조합 사이의 단체협약이나 임금협정 및 피고의 취업규칙 등에서는 근로자의 퇴직금에 관하여 법 제34조제1항의 최저기준을 상회하는 다른 산정방식을 정한 바 없어, 피고 소속 근로자의 퇴직금은 법 제34조제1항이 정한 최저기준에 따라 ‘계속근로기간 1년에 대하여 30일분의 평균임금’으로 산정할 수밖에 없다), 위 임금협정 내용과 합의각서는 모두 강행법규인 법 제34조제1항에 위반하는 것으로서 무효라 할 것이다.
원심이 같은 취지에서, 초과 수입금의 절반 또는 전부를 평균임금에 포함시키지 않기로 한다는 위 2004년 임금협정 내용 부분 및 원고가 피고에게 제출한 합의각서는 모두 강행법규인 법 제34조에 위반하는 것으로서 무효라는 이유로, ‘원고와 피고가 초과 수입금을 퇴직금 산정에 있어 평균임금에 포함시키지 않기로 합의하였고 원고가 그러한 취지의 합의각서를 매월 피고에게 제출하였으며, 피고와 노동조합 사이의 단체협약(위 2004년 임금협정을 가리키는 것으로 보임)으로 초과 수입금을 평균임금에 포함시키지 않기로 하였으므로, 이 사건 초과 수입금을 평균임금에 포함시켜서는 안 되고, 원고가 이러한 단체협약과 합의각서의 효력을 부인하는 것은 정의 관념과 금반언칙, 형평의 원칙 또는 신의칙에 반하는 것이다’라는 피고의 주장을 배척한 것은 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 임금협정과 합의각서의 효력에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
2. 반소청구에 대하여
위 1.의 나.항에서 본 바와 같이, 피고가 그 노동조합과 사이에 체결한 2004년도 임금협정에서, ‘사납금은 1인 1일 승무시 오전 79,000원, 오후 90,000원으로 하고, 근로자가 초과 수입금을 회사에 납부하지 않고 개인 수입으로 귀속시킬 경우 퇴직시 퇴직금 산정에 있어 초과 수입금을 평균임금에 포함시키지 않기로 하며, 근로자가 초과 수입금을 회사에 납부하였다가 지급받은 후 퇴직시 초과 수입금도 평균임금에 포함시켜 달라고 요구할 경우에는 회사는 근로자로부터 초과 수입금의 50%를 회수하고 나머지 금액만 임금으로 인정하여 평균임금에 포함시킨다’는 취지로 약정하였음을 알 수 있으나, 이 사건 초과 수입금은 근로의 대가로서 성질상 임금에 해당하므로 당연히 퇴직금 산정에 있어 평균임금에 포함되어야 하는 것인데, 위 임금협정의 내용과 같이 ‘근로자가 초과 수입금을 평균임금에 포함시켜달라고 요구할 경우에는 종전에 근로자가 지급받았던 초과 수입금의 50%를 회사에 반환해야 한다’고 하는 것은 결국 근로자로 하여금 법 제34조 소정의 퇴직금의 최저기준에 미달하는 퇴직금만을 받도록 강요하는 결과가 되므로, 위 임금협정의 내용 중 ‘초과 수입금의 50% 반환’ 약정 부분도 강행법규인 법 제34조제1항에 위반하는 것으로서 무효라고 하지 않을 수 없고, 이와 달리 위 약정이 퇴직금 산정과는 무관한 별도의 반환약정으로서 유효한 약정이라고는 볼 수 없다.
그런데 원심은, 위 초과 수입금의 50% 반환약정에 따라 원고가 피고에게 이를 반환해야 한다는 피고의 반소청구원인 주장에 대하여, ‘위 약정의 취지는 근로자가 퇴직시 초과 수입금을 평균임금에 포함시켜 퇴직금을 산정해 줄 것을 요구하는 경우 피고는 초과 수입금 중 50%를 회수하기 전까지는 근로자의 요구를 거절할 수 있음을 정한 것에 불과하고 피고의 근로자에 대한 적극적 청구권까지 규정한 것은 아니라고 봄이 상당하다’고 판단하여 이를 배척하였는바, 앞서 본 바와 같이 위와 같은 초과 수입금의 50% 반환약정은 강행법규에 위반하는 것으로서 무효라고 보아야 할 것인 이상, 위 반환약정이 유효함을 전제로 단지 피고에게 퇴직금의 지급거절권을 정한 것일 뿐 초과 수입금의 50% 상당 금원을 적극적으로 청구할 권리를 정한 것이 아니라고 한 원심판결의 이유설시는 부적절하다고 할 것이나, 결과적으로 원심이 피고의 반소청구를 배척한 것은 옳다고 할 것이므로, 거기에 판결에 영향을 미친 임금협정에 의한 초과 수입금 반환약정의 효력에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
3. 결 론
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김지형(재판장) 고현철(주심) 양승태 전수안