근로를 제공하는 자가 기계, 기구 등을 소유하고 있다고 하여 곧바로 독립하여 자기의 계산으로 사업을 영위하는 사업자라고 단정할 수 있는지【대법 2007다37165】

［1］근로기준법상 근로자에 해당하는지 여부의 판단 기준

［2］근로를 제공하는 자가 기계, 기구 등을 소유하고 있다고 하여 곧바로 독립하여 자기의 계산으로 사업을 영위하는 사업자라고 단정할 수 있는지 여부(소극)

［3］자기 소유 버스를 학원 명의로 등록하고 그 운행과정에서 학원으로부터 상당한 지휘·감독을 받은 자가 근로기준법상의 근로자에 해당한다고 본 사례

 

◆ 대법원 2007.09.06. 선고 2007다37165 판결［퇴직금］

♣ 원고, 피상고인 / 원고

♣ 피고, 상고인 / 피고

♣ 원심판결 / 서울북부지법 2007.4.25. 선고 2006나4050 판결

 

<주 문>

상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

 

<이 유>

상고이유에 대하여 본다.

 

근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질을 보아 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 위에서 말하는 종속적인 관계가 있는지 여부는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지와, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 하고(대법원 2006.12.7. 선고 2004다29736 판결 참조), 근로를 제공하는 자가 기계, 기구 등을 소유하고 있다고 하여 곧바로 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위하고, 노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 안는 사업자라고 단정할 것은 아니다(대법원 2000.1.18. 선고 99다48986 판결 참조).

 

기록에 따르면, 원고는 1995년 11월 서울 노원구 중계동에서 (상호 생략) 어학학원을 운영하는 피고와 ‘차량위탁용역계약’이라는 이름의 계약서를 작성하고, 그때부터 2006.1.13.까지 10년 남짓 위 학원의 통학버스를 운전하였고, 2006.1.13. 위 계약이 해지되기 전까지 운전기사 반장 직책을 맡아온 사실, 원고가 운행한 버스는 원고 자신의 소유이지만 소유권 등록 명의를 피고 앞으로 한 사실, 원고와 피고가 맺은 계약서에는 원고가 피고로부터 위 버스 운행의 대가로 매달 200만 원을 받기로 하였고, 실제로도 원고는 매달 200만 원 내외의 돈(기본급에 근무 외 수당 명목의 돈을 추가한 금액)을 피고로부터 지급받았으며, 그 금원에서 소득세, 주민세, 국민연금보험료, 국민건강보험료, 고용보험료 등의 명목의 돈을 공제한 나머지 돈을 피고로부터 받았고, 피고는 이와 같이 공제된 돈과 피고 자신이 부담하여야 할 것으로서 관할 기관에 원고에 대한 원천징수 근로소득세, 주민세, 국민연금보험료, 국민건강보험료, 고용보험료, 산업재해보상보험료(이른바 4대 보험 보험료)를 모두 납부한 사실, 한편 원고가 운행한 버스의 차량 유류비, 보수비 등의 비용과 자동차 보험료, 자동차 운행으로 발생하는 과태료와 사고 책임은 모두 원고가 부담한 사실, 원고를 비롯한 위 학원 버스운전기사들은 매일 08:30부터 09:30까지와 13:30부터 20:00까지(월, 수, 금요일은 21:00까지) 사이에 1시간 30분의 배차간격으로 정해진 운행구간을 운전하여 학원생들을 통학시키고, 09:30부터 13:30 사이에는 학원 안에 주차공간과 휴게실 등이 없어 자기 집에서 휴식을 취하거나 차량 정비 등을 한 사실, 원고와 피고 사이에 작성한 계약서에는 근무시간, 휴식시간을 학원의 실정 또는 학기별 또는 방학기간 등의 사정으로 변경하여 시행할 수 있고, 정기 휴무일은 매주 일요일과 법정공휴일에 실시하되, 학원 실정에 따라 변경시행할 수 있다고 기재되어 있고, 운전기사는 이 계약에 관한 업무를 학원 동의 없이 제3자에게 양도할 수 없으며, 위 학원 학생 운행 외에 일체의 영업행위를 할 수 없고, 대차운행과 대리운전은 원칙적으로 금지되며, 직계가족 경조사·관공서에서 실시하는 의무적인 교육·운행 중 갑작스런 고장 등의 사유가 있는 경우에 한하여 학원의 승인을 받은 후 운전기사가 비용을 부담하여 차량운행에 지장이 없도록 하여 대차운행과 대리운전을 할 수 있다고 되어 있으며, 실제로는 위와 같은 사유 외에 운전기사의 개인적 사정, 예컨대 직계가족 이외의 친인척의 상(상)이나 해외여행 등의 사유로도 대리운행을 할 수 있었고, 이 경우 반장인 원고를 통해 피고가 이를 보고받고, 피고는 운행에 지장이 없으면 별다른 이의를 제기하지 아니하였으며, 다만 반장인 원고는 운전기사들의 대리운행을 자제시키며 주의를 주기도 한 사실 등을 인정할 수 있다.

 

위와 같이 인정되는 사실에다가, 원고 운행 버스의 소유권 등록 명의를 피고 앞으로 하였다면 위 버스로 위 학원의 학원생들을 통학시키는 것 외에 원고가 그 버스를 운전하여 다른 영업을 할 경우, 이는 여객자동차 운수사업법에서 정하는 여객자동차운송사업을 면허 없이 영위하는 것이 되고, 사고가 생겼을 때 보험금을 받지 못하게 되는 등의 사정 때문에 원고로서는 위 학원의 학원생을 통학시키는 것 외에 사실상 다른 운송사업을 영위할 수 없었다는 점 등을 보태어 보면, 원고는 버스 운행업무 수행 과정에서 피고로부터 상당한 지휘·감독을 받았고, 피고가 지정한 근무시간과 근무장소에 구속되었으며, 이 사건 버스 운행과 관련하여 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위하지 못하였고, 노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안지 못하였으며, 피고로부터 월 정액의 급여를 받고 피고가 원고에 대하여 근로소득세를 원천징수하여 관할 세무서에 납부하고 이른바 4대 보험의 보험료를 납부하는 등 피고와 사이에 근로기준법에서 말하는 근로자의 지위를 가지고 있었다고 보인다.

 

따라서 원심이 같은 취지에서 원고를 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 피고에게 근로를 제공한 근로자에 해당한다고 본 것은 정당하다. 원심판결에는 상고이유로 주장하는 것과 같은 근로기준법상 근로자 인정에 관한 법리오해 등의 잘못이 없다.

 

그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

 

대법관 고현철(재판장) 양승태 김지형(주심) 전수안