【대법원 2023.11.9. 선고 2020다272684 판결】
• 대법원 제1부 판결
• 사 건 / 2020다272684 해고무효확인
• 원고, 상고인 / A
• 피고, 피상고인 / B아파트입주자대표회의
• 원심판결 / 서울고등법원 2020.9.18. 선고 (인천)2019나13986 판결
• 판결선고 / 2023.11.09.
<주 문>
상고를 기각한다.
상고비용은 원고가 부담한다.
<이 유>
상고이유(제출기간이 지난 상고이유보충서는 이를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.
1. 원심은 다음과 같이 판단하였다.
가. 원고가 주장하는 절차상 하자들로 인하여 피고와 주식회사 C 사이에 체결된 경비용역계약이 무효라거나 피고 소속 경비원 3인의 사직 의사표시까지 무효로 된다고 볼 수 없고, 피고와 위 경비원들 사이에 묵시적 근로관계가 성립하였다고 볼 수도 없다. 위 경비용역계약이 위장도급으로서 그 실질이 근로자파견계약에 해당한다고 보기 어렵고, 설령 위법한 근로자파견계약이라 하더라도 「파견근로자 보호 등에 관한 법률」(이하 ‘파견법’이라 한다) 제6조의2에 따라 파견근로자에 대하여 사용사업주의 직접고용의무가 발생할 수 있을 뿐, 실제로 직접 고용되지 아니하는 한 그 파견근로자가 곧바로 사용사업주의 피용자라고 볼 수는 없으므로, 위 경비원들은 상시 사용하는 근로자 수에 포함되지 아니한다. 따라서 이 사건 해고처분 전에 사직한 경비원 3인을 제외하면, 이 사건 해고처분 당시 피고는 ‘상시 근로자수가 5인 이상인 사업장’에 해당하지 아니하여 근로기준법이 적용되지 아니한다.
나. 이 사건 근로계약의 당사자는 피고이므로 피고의 대표자 명의로 이루어진 고용계약 해지통고는 적법하고, 원고와 피고 사이에 갱신된 근로계약은 ‘고용기간의 약정 없는 계약’에 해당하므로 피고는 민법 제660조제1항에 따라 언제든지 계약해지의 통고를 할 수 있다. 나아가 근로계약서 제2조의 규정은 특별한 면직사유가 없을 때 이 사건 근로계약이 연장·갱신될 수 있다는 취지에 불과하고 피고의 해고 의사표시를 제한하거나 금지하는 내용을 담고 있지 아니하므로, 해고제한 또는 정년보장특약에 해당한다고 보기 어렵다. 따라서 피고가 2017.6.9. 원고에게 통보한 이 사건 해고처분은 민법상 고용계약의 해지통고로서 유효하므로 이 사건 근로계약은 그로부터 1개월 후인 2017.7.9.이 경과함으로써 적법하게 종료되었다.
2. 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심판결의 이유설시 중 일부 적절하지 아니한 부분이 있으나 이 사건 해고처분 당시 피고가 상시 5명 이상의 근로자를 사용하는 사업장에 해당하지 아니하여 근로기준법이 적용되지 아니하고, 이 사건 해고처분이 민법상 고용계약의 해지통고로서 유효하다고 본 결론은 정당하며, 사내도급과 파견근로의 판단기준에 관한 법리를 오해하거나 상시 사용하는 근로자 수에서 파견법 제2조제5호에 따른 근로자를 제외하도록 규정한 근로기준법 시행령 제7조의2 제4항, 공동주택 입주자대표회의와 관리소장의 권한을 규정한 공동주택관리법령 및 피고의 관리규약에 관한 해석을 그르친 잘못 또는 해고제한이나 정년보장특약 등 해고 또는 민법 제660조제1항의 해지통고에 관한 법리를 오해하고 해고의 실체적 요건에 관한 판단을 누락하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다고 볼 수 없다.
3. 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 서경환(재판장) 김선수 노태악(주심) 오경미
【서울고등법원 2020.9.18. 선고 (인천)2019나13986 판결】
• 서울고등법원 판결
• 사 건 / (인천)2019나13986 해고무효확인
• 원고, 항소인 / A
• 피고, 피항소인 / B아파트입주자대표회의
• 제1심판결 / 인천지방법원 2019.9.26. 선고 2018가합622 판결
• 변론종결 / 2020.07.17.
• 판결선고 / 2020.09.18.
<주 문>
1. 원고의 항소를 기각한다.
2. 항소비용은 원고가 부담한다.
<청구취지 및 항소취지>
1. 청구취지
피고가 원고에 대하여 한 2017.6.12.자 해고는 무효임을 확인한다. 피고는 원고에게 2017.6.12.부터 원고를 복직시킬 때까지 월 1,680,410원의 비율로 계산한 돈을 지급하라.
2. 항소취지
제1심판결 중 원고 패소 부분을 취소한다. 피고가 원고에 대하여 한 2017.6.12.자 해고는 무효임을 확인한다. 피고는 원고에게 2017.7.10.부터 원고를 복직시킬 때까지 월 1,680,410원의 비율로 계산한 돈을 지급하라.
<이 유>
1. 제1심판결의 인용
이 법원이 이 사건에 관하여 적을 이유는, 아래 제2항과 같이 고치고, 원고가 이 법원에서 추가·강조하는 주장에 관하여 아래 제3항과 같이 추가 판단하는 것 외에는 제1심판결의 이유 부분 기재와 같으므로 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.
2. 고치는 부분
○ 제1심판결 2면 12행의 “고용계약을”을 “고용계약(당초 고용계약 및 연장·갱신된 고용계약을 포함하여 이하 ‘이 사건 근로계약’이라 한다)을”로 고친다.
○ 제1심판결 4면 9행의 “을 제2 내지 4호증의”를 “을 제2 내지 4, 7 내지 12호증의”로 고친다.
○ 제1심판결 8면 20행의 “종료일인 2017.7.9. 이후의”를 “종료일 다음날인 2017.7.10. 이후의”로 고친다.
3. 추가 판단
가. 원고의 주장 요지
1) 피고 소속이던 경비원 D, E, F(이하 ‘피고 소속 경비원 3인’이라 한다)의 2017.5.12.자 사직 의사표시에도 불구하고 피고는 아래와 같은 이유로 이 사건 해고처분 당시 ‘상시 근로자수가 5인 이상인 사업장’에 해당하여 피고에 대하여 근로기준법이 적용되는바, 이 사건 해고처분은 그 사유를 서면으로 통지하지 아니한 절차상 하자가 있고, 해고사유가 존재하지 아니하며, 징계 양정이 지나치게 무거워 재량의 범위를 현저히 일탈한 것으로 위법하여 무효이다.
가) 피고 소속 경비원 3인은 2017.5.10. 피고에게 사직서를 제출한 후 2017.5.13. C과 근로계약을 체결하였으나, 위 사직 전후로 피고 관리소장의 지휘·감독 하에 종전과 동일한 업무에 종사하였고, 그 근무조건에도 아무런 변동이 없었다. 따라서 위 경비원들의 사직 의사표시는 모두 통정허위표시에 해당하여 무효이거나, 비진의의사표시로서 그 상대방인 피고가 그 진의 아님을 알았거나 알 수 있었던 경우에 해당하여 무효이므로, 위 경비원들과 피고 사이의 근로계약관계가 그대로 존속한다.
나) 설령, 피고 소속 경비원 3인의 사직 의사표시가 유효하다 하더라도, 피고와 C 사이에 체결된 경비용역계약의 내용 및 실제 경비원 운용실태에 비추어 보면, 위 경비원들은 퇴직에도 불구하고 피고 관리소장의 구체적인 지휘·감독 하에 퇴직 전과 동일한 업무를 수행하였고, C이 위 경비원들에 대한 지휘·감독을 실질적으로 행사한 바 없으므로, 실질적으로 위 경비원들에게 임금을 지급한 자는 피고이며, 위 경비원들의 근로제공의 상대방도 피고라고 보아야 한다. 따라서 위 사직 의사표시 후 피고와 위 경비원들 간에는 묵시적인 근로관계가 성립한다.
다) 설령, 피고와 피고 소속 경비원 3인 사이에 묵시적인 근로관계가 인정되지 않는다 하더라도, 앞에서 언급한 사정들에 비추어 보면, 피고와 C 사이에 체결된 이 사건 경비용역계약은 위장도급으로서 그 실질이 근로자파견계약에 해당하고, 아파트 경비업무는 파견근로자 보호 등에 관한 법률(이하 ‘파견법’이라 한다) 및 동법 시행령에 규정된 근로자파견 대상 업무에 해당하지 아니하여 이는 불법적인 근로자파견에 해당한다. 따라서 피고는 위 경비원들에 대한 직접고용의무를 부담하므로, 위 경비원들 또한 피고의 상시 근로자수에 산입되어야 한다.
2) 이 사건 해고처분 당시 피고가 상시 근로자수가 5인 이상인 사업장에 해당하지 아니하여 피고에 대하여 근로기준법이 아닌 민법상의 고용 관련 조항들이 적용된다 하더라도, 이 사건 해고처분은 아래와 같은 이유로 근로계약의 해지통고로서의 효력이 없으므로, 원고와 피고 간의 근로계약관계는 여전히 유지되고 있다.
가) 공동주택관리법, 동법 시행령 및 이 사건 아파트의 관리규약에 따르면, 피고는 원고의 임면에 관한 사항을 의결할 권한이 있을 뿐, 그 의결을 집행할 권한은 피고가 아니라 이 사건 아파트의 관리주체인 관리소장에게 있다. 따라서 원고에 대한 해고 통고는 관리소장의 명의로 행하여져야 하는데, 이 사건 해고처분은 피고 대표자의 명의로 행하여졌으므로, 이는 권한이 없는 자가 행한 근로계약 해지통고로서 무효이다.
나) 원고와 피고 사이의 근로계약은 민법 제662조제1항에 따라 묵시적으로 갱신된 것이 아니라 이 사건 근로계약서 제2조에 따른 약정으로 갱신된 것이므로, 새로 갱신된 근로계약 또한 ‘고용기간의 약정이 있는 경우’에 해당한다. 따라서 피고는 민법 제660조가 아니라 제661조에 따라 ‘부득이한 사유가 있는 때’에 한하여 고용계약을 해지할 수 있는데, 이 사건 해고처분 당시 고용계약을 종료시킬 만한 부득이한 사유가 인정되지 아니하므로 결국 이 사건 해고처분은 근로계약 해지통고로서의 효력이 없다. 다) 이 사건 근로계약서 제2조는 특별한 사정이 없는 한 원고가 피고 사업장에서 계속 일할 수 있다는 내용의 규정이고, 피고 관리규정에서 경리주임의 정년을 60세로 정하고 있으므로, 이 사건 근로계약서 제2조는 일종의 해고제한 내지 정년보장 특약에 해당한다. 따라서 중대한 사정이 없이 피고가 원고를 일방적으로 해고하는 내용의 이 사건 해고처분은 위 특약에 반하여 무효이다.
나. 판단
1) 이 사건 해고처분에 대한 근로기준법 적용 여부
가) 피고 소속 경비원 3인의 사직 의사표시가 무효인지 여부
피고가 2017.4.3. 입주자대표회의를 개최하여 이 사건 아파트의 관리방식을 자치관리 방식에서 위탁관리 방식으로 전환하기로 의결한 후, 이 사건 아파트의 경비업무와 관련한 경비용역계약을 체결해 경비업체로 하여금 경비업무를 수행하도록 할 것을 의결한 사실, 피고는 경비용역업체 입찰공고 후 임시 입주자대표회의를 개최하여 C을 경비용역업체로 선정하는 절차를 거치고 2017.5.13. C과 이 사건 경비용역계약을 체결한 사실, 피고 소속 경비원 3인은 피고에게 2017.5.12.자로 사직한다는 사직서를 제출한 후 2017.5.13. C과 새로운 근로계약을 체결한 사실은 앞서 살펴본 바와 같다.
그리고 위 인정사실에 앞서 든 증거들, 을 제13 내지 16호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 피고는 실제로 이 사건 아파트의 관리방식을 위탁관리 방식으로 전환하려는 의사를 가지고 제반 절차를 거쳐 이 사건 경비용역계약을 체결한 것으로 보이는 점, ② 이 사건 경비용역계약서(을 제2호증)에 의하면, 경비근무자에 대하여 C이 고용주체로서 제반 법령에 따른 의무와 책임을 부담하는 것으로 정하고 있고(제7조), 경비용역비는 매월 8,050,466원으로 정해져 있어 피고가 C에게 매월 위 금액을 지급할 의무만 있을 뿐(제13조) 이 사건 아파트에 배치되는 경비원 4명에 대한 급여까지 개별적으로 특정되어 있지는 아니하고 위 경비용역비가 이 사건 아파트에 배치되는 경비원 4명의 급여를 단순 합산한 금액으로 보이지도 아니하며, 인원증감의 필요성이 있을 때는 상호 협의하기로 되어 있을 뿐(제2조) 피고가 일방적으로 인원 증감을 결정할 수 있는 것도 아니고, 피고가 구두 또는 서면으로 지적하는 근무 불성실자에 대하여 C이 징계 처리하도록 되어 있는 점(제6조) 등에 비추어 보면 이 사건 경비용역계약이 형식에 불과하다고 보기는 어려운 점, ③ 피고 소속 경비원 3인은 사직 의사표시 후 C의 직원 선발 과정을 거쳐 C에 입사한 후 실제로 C으로부터 급여를 지급받은 점 등을 종합하여 보면, 이 사건 경비용역계약, 피고 소속 경비원 3인의 사직 의사표시 및 C과의 새로운 근로계약은 모두 당사자들의 실제 효과의사에 따른 의사표시 내지 법률행위라고 보인다. 그리고 갑 제6호증의 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하면, 아파트 관리방식을 위탁관리로 전환하려면 입주민 과반수의 동의를 받아야 하지만 피고가 이를 받지 못한 사실, 피고가 경비용역업체 선정 시 사전 의결을 거치지 아니하고 제한 경쟁에 따라 적격심사 세부배점표의 기준을 정하지 않아 임의로 제시 사항을 정하여 평가하였다는 이유로 과태료 부과처분을 받은 사실은 각 인정되나, 위 인정사실들만으로는 원고가 주장하는 절차상 하자들로 인하여 이 사건 경비용역계약 자체가 무효라거나, 피고 소속 경비원 3인의 피고에 대한 사직의 의사표시까지 무효로 된다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.
나) 피고 소속 경비원 3인과 피고 간의 묵시적 근로계약관계 인정 여부
위 인정사실들에 앞서 든 증거들, 을 제21 내지 24호증의 각 기재, 당심 증인 D의 일부 증언 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 피고가 이 사건 아파트의 관리방식을 위탁관리 방식으로 전환하려는 의사에 기하여 피고와 C 간에 이 사건 경비용역계약이 실질적으로 체결되었다고 볼 수 있는 점, ② 피고 소속 경비원 3인 또한 위와 같은 위탁관리 방식으로의 전환에 따라 실제로 피고 소속에서 이탈하여 새로이 C에 고용되고자 하는 의사를 가지고 피고에게 사직서를 제출한 뒤 C과 근로계약을 새로이 체결한 점, ③ C은 위 경비원 3인을 비롯한 C 소속 경비원들에 대하여 C 로고가 부착된 경비원복장을 배부하고 이를 착용한 상태로 근무하도록 하였으며, 일정 주기로 직무교육을 실시하고, 경비지도사를 파견하여 정기적으로 순회 점검을 하기도 하는 등 그 소속 경비원들에 대하여 실질적인 지휘·감독을 한 것으로 보이는 점 등을 종합하여 보면, 이 사건 아파트의 경비원 배치 및 근태관리 등에 피고가 일정 부분 관여하였고, 이 사건 아파트에 배치된 C 소속 경비원들이 경비업무 외에도 아파트 관리업무에 속하는 잡무를 일부 처리한 사실이 있음을 감안하더라도, 원고가 제출한 증거들 및 원고 주장에 부합하는 듯한 당심 증인 D의 일부 증언만으로는 피고와 피고 소속 경비원 3인 사이에 묵시적 근로계약관계가 성립하였다고 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 원고의 이 부분 주장도 이유 없다.
다) 피고의 파견법 위반 여부 및 그에 따른 근로자 수 산정
앞에서 살펴본 사실 또는 사정들을 종합할 때, 피고 소속 경비원 3인은 C에 입사한 이후 C의 실질적인 지휘·감독 하에 C이 이 사건 경비용역계약에 따라 피고에게 제공하는 경비용역을 C의 피용자로서 이행한 것으로 보이고, 원고가 제출한 증거들 및 원고 주장에 부합하는 듯한 당심 증인 D의 일부 증언만으로는 피고와 C 사이에 체결된 이 사건 경비용역계약이 위장도급으로서 그 실질이 근로자파견계약에 해당한다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.
또한, 근로기준법 시행령 제7조의2 제4항은 ‘상시 사용하는 근로자 수’를 산정할 때 파견법 제2조제5호에 따른 파견근로자를 제외하는 것으로 규정하고 있는바, 설령 이 사건 경비용역계약의 실질이 근로자파견계약에 해당한다 하더라도 위 규정의 해석상 피고 소속 경비원 3인은 피고의 ‘상시 사용하는 근로자 수’에서 제외된다고 봄이 상당하다(이에 대하여 원고는, 이 사건 경비용역계약의 실질이 위법한 근로자파견계약이라면 파견법에 따라 피고 소속 경비원 3인에 대한 피고의 직접고용의무가 발생하므로 위 경비원 3인이 피고의 상시 사용 근로자 수에도 포함되어야 한다는 취지로 주장하나, 설령, 위법한 근로자파견계약이라 하더라도 파견법 제6조의2에 따라 파견근로자에 대하여 사용사업주의 직접고용의무가 발생할 수 있음은 별론으로 하고, 실제로 직접 고용되지 아니하는 한 그 파견근로자가 곧바로 사용사업주의 피용자라고 볼 수는 없으므로, 피고 소속 경비원 3인이 상시 사용하는 근로자 수에 포함된다고 볼 수 없다).
따라서 원고의 이 부분 주장도 이유 없다.
라) 소결
이 사건 해고처분 전에 피고로부터 사직한 피고 소속 경비원 3인을 제외하면, 이 사건 해고처분 당시 피고는 ‘상시 근로자수가 5인 이상인 사업장’에 해당하지 아니하여 근로기준법이 적용되지 아니하므로, 이 사건 해고처분에 대하여 근로기준법이 적용됨을 전제로 한 원고의 주장은 모두 이유 없다.
2) 이 사건 해고처분이 민법상 고용계약 해지통고로서 유효한지 여부
가) 피고 대표자 명의로 행해진 고용계약 해지통고의 유효 여부
살피건대, 원고가 피고와 이 사건 근로계약을 체결한 후 이 사건 해고처분 전까지 이 사건 아파트 관리사무소의 경리담당직원으로 근무하여 왔던 사실은 앞에서 본 바와 같은바, 이 사건 근로계약의 당사자는 피고이다. 따라서 이 사건 근로계약의 당사자인 피고의 대표자 명의로 이루어진 고용계약 해지통고는 피고의 고용계약 해지통고로서 적법하다. 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.
나) 이 사건 근로계약 해지에 ‘부득이한 사유’가 필요한지 여부
살피건대, 이 사건 근로계약서 제2조는 “고용계약기간은 2002.5.1.부터 2003.4.30.까지 1년간으로 하되 피고용인의 면직사유가 없을 때에는 계속 근로하는 것으로 순연한다.”고 규정하고 있는바, 위 규정은 최초 체결된 이 사건 근로계약의 계약기간을 1년으로 정한 것에 불과하고, 이후 원·피고 간에 별도의 의사표시가 없어 근로계약이 계속 연장·갱신되는 경우 그 갱신된 근로계약의 계약기간까지 정한 규정이라고 보기는 어렵다. 따라서 이 사건 근로계약이 민법 제662조가 아니라 위 근로계약서 제2조에 따라 갱신된 것이라 하더라도, 그에 따라 갱신된 원고와 피고 간의 근로계약은 여전히 ‘고용기간의 약정이 없는 계약’에 해당한다 할 것이어서, 민법 제660조제1항에 따라 피고는 ‘부득이한 사유’를 요하지 아니하고 언제든지 계약해지의 통고를 할 수 있다 할 것이다. 따라서 원고의 이 부분 주장도 이유 없다.
다) 이 사건 근로계약서 제2조가 해고제한 내지 정년보장 특약에 해당하는지 여부
살피건대, 앞에서 본 이 사건 근로계약서 제2조의 규정은 특별한 면직사유가 없을 때 이 사건 근로계약이 연장·갱신될 수 있다는 취지의 규정에 불과할 뿐, 문언상 적극적으로 피고의 해고 의사표시를 제한하거나 금지하는 내용을 담고 있지 아니하므로, 위 규정이 해고제한 내지 정년보장 특약에 해당한다고 보기 어렵다. 따라서 원고의 이 부분 주장도 이유 없다.
라) 소결
따라서 피고가 2017.6.9. 원고에게 통보한 이 사건 해고처분은 민법상 고용계약의 해지통고로서 유효하므로, 이 사건 근로계약은 그로부터 1개월 후인 2017.7.9.가 경과함으로써 적법하게 종료되었다 할 것이다.
다. 소결론
따라서 이 사건 해고처분은 유효하고, 피고는 원고에게 2017.6.12.부터 이 사건 근로계약 종료일인 2017.7.9.까지의 임금 상당액을 지급할 의무가 있다.
4. 결론
그렇다면 원고의 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 이를 인용하여야 하고, 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각하여야 한다. 제1심판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 원고의 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
판사 전지원(재판장) 서여정 임솔