［1］이른바 반의사불벌죄에 있어서 처벌불원의 의사표시의 부존재가 직권조사사항인지 여부(적극)
［2］원심판결 선고 후에 근로기준법이 개정되어 근로기준법 제112조제1항, 제36조 위반죄가 반의사불벌죄로 개정됨에 따라 개정법률을 적용하여 원심판결을 파기하고 자판한 사례
◆ 대법원 2005.10.28. 선고 2005도4462 판결［근로기준법위반］
♣ 피고인 / 피고인
♣ 상고인 / 검사
♣ 원심판결 / 전주지법 2005.6.3. 선고 2004노 1919 판결
<주 문>
원심판결 및 제1심판결 중 공소외 1, 공소외 2, 공소외 3, 공소외 4에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 공소를 기각한다. 원심판결 중 공소외 5에 관한 부분에 대한 상고를 기각한다.
<이 유>
1. 이 사건 공소사실 중 공소외 1, 공소외 2, 공소외 3, 공소외 4에 관한 부분
상고이유에 대한 판단에 앞서 직권으로 살피건대, 원심판결 이유에 의하면 원심은, 피고인이 2003.12.11. 피고인 경영의 사업장에서 퇴직한 공소외 1, 공소외 2, 공소외 3, 공소외 4에 대하여 퇴직일로부터 14일 이내인 같은 달 24.까지 제1심판결 별지 미지급금품내역서 기재의 퇴직금 등을 지급하여야 함에도 불구하고 지급기일 연장에 관한 당사자간의 합의없이 이를 각 지급하지 아니하였다는 이 부분 공소사실에 대하여 피고인에게 적법행위를 기대할 수 없었던 불가피한 사정이 있었다는 이유로 무죄를 선고한 제1심판결의 조치를 유지하였다.
그런데 이른바 반의사불벌죄에 있어서 처벌불원의 의사표시의 부존재는 소극적 소송조건으로서 직권조사사항이라 할 것이고(대법원 2002.3.15. 선고 2002도158 판결 참조), 2005.3.31. 법률 제7465호로 개정되어 2005.7.1.부터 시행된 근로기준법 제112조제2항에 의하면, 종전에는 피해자의 의사에 상관없이 처벌할 수 있었던 근로기준법 제112조제1항, 제36조 위반죄가 반의사불벌죄로 개정되었고, 부칙에는 그 적용과 관련한 경과규정이 없지만 개정법률이 피고인에게 더 유리할 것이므로 형법 제1조제2항에 의하여 피고인에 대하여는 개정법률이 적용되어야 할 것인바, 기록에 의하면, 공소외 1, 공소외 2, 공소외 3, 공소외 4는 이 사건 공소제기 전인 2004.1.9. 전주지방노동사무소에서 피고인에 대한 처벌을 원하지 아니한다고 진술한 사실을 알 수 있으므로, 위 피해자들에 대한 부분에 있어서는 개정법률에 따라 형사소송법 제327조제2호에 따라 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반된다고 하여 공소기각의 판결을 선고하여야 할 것임에도, 이에 대하여 종전의 규정을 적용한 원심판결에는 결국 형사소송법 제383조제2호 소정의 “판결 후 형의 변경이 있는 때”에 준하는 사유가 있다고 보아야 할 것이어서 파기를 면할 수 없다.
2. 이 사건 공소사실 중 공소외 5에 관한 부분
원심은, 그 채용 증거를 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 그 인정 사실에 의하면 피고인이 퇴직금 등을 지급하거나 기일연장에 관하여 합의를 하는 등의 적법행위를 기대할 수 없었던 불가피한 사정이 있었다는 이유로 이 사건 공소사실 중 공소외 5에 관한 부분을 무죄로 인정한 제1심판결의 조치를 유지하였는바, 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 증거취사, 사실인정 및 판단은 수긍이 가고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반으로 인한 사실오인, 책임조각사유에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
3. 결 론
그러므로 원심판결과 제1심판결 중 공소외 1, 공소외 2, 공소외 3, 공소외 4에 관한 부분을 파기하고, 형사소송법 제396조제1항에 의하여 자판하기로 하여 이 부분 공소를 기각하기로 하며, 원심판결 중 공소외 5에 관한 부분에 대한 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김용담(재판장) 배기원 이강국(주심)