<판결요지>
파견법 제20조제1항제1호는 근로자파견계약의 당사자가 근로자파견계약을 체결할 때 계약서에 파견근로자의 수를 명시하여야 한다고 정하고 있고, 파견법 시행규칙 제11조제1항은 각 파견근로자별로 계약서를 작성하되, 근로자파견계약의 내용이 같은 경우에는 하나의 계약서로 작성할 수 있다고 정하고 있는 점, 원고 A(파견근로자)와 피고 B(파견사업주) 사이에 작성된 이 사건 근로계약서 제3조에는 원고 A의 근무장소는 C(사용사업주)의 사업장으로, 업무내용도 자동차 운전업무로 한정되어 있는 점, 피고들은 파견근로자의 교체를 파견근로자를 해고하는 것이나 마찬가지임을 전제로 이 사건 파견계약을 체결하였다고 보이는 점, 피고 C이 피고 B에 보낸 교체요청서에는 구체적으로 원고 A의 어떠한 행위가 교체사유가 되는지에 관한 내용이 전혀 기재 되어 있지 않은 점 등을 종합하여 보면, 피고 C은 정당한 사유 없이 원고 A의 교체를 요청한 것으로서 이는 피고 B과의 이 사건 파견계약을 정당한 사유 없이 해지한 것이라고 봄이 타당하다. 따라서 피고 C은 파견법 제34조제2항, 동법 시행령 제5조제1호에 따라 피고 B과 연대하여 원고 A에게 임금 및 퇴직금을 지급할 책임이 있다.
【서울중앙지방법원 2020.2.11. 선고 2019가단5138071 판결】
• 서울중앙지방법원 판결
• 사 건 / 2019가단5138071 [임금]
• 원 고 / 정○○
• 피 고 / 1. □□에이치알 주식회사
2. △△△증권 주식회사
• 변론종결 / 2019.12.03.
• 판결선고 / 2020.02.11.
<주 문>
1. 피고들은 연대하여 원고에게 30,023,513원 및 이에 대하여 2020.1.24.부터 2020.2.11.까지 연 6%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.
2. 원고의 피고들에 대한 나머지 청구를 각 기각한다.
3. 소송비용 중 1/3은 원고가, 나머지는 피고들이 각 부담한다.
4. 제1항은 가집행할 수 있다.
<청구취지>
피고들은 연대하여 원고에게 45,265,155원 및 이에 대하여 2020.1.24.부터 다 갚는 날까지 연 15%의 비율로 계산한 돈을 지급하라.
<이 유>
1. 기초사실
가. 피고 □□에이치알 주식회사(이하 ‘피고 □□에이치알’이라 한다)는 근로자파견업 등을 영위하는 회사이고, 피고 △△△증권 주식회사(이하 ‘피고 △△△증권’이라 한다)는 금융투자업 등을 영위하는 회사이다.
나. 피고 △△△증권은 2019.1.1. 피고 □□에이치알과 사이에, 피고 □□에이치알 소속 근로자를 파견받아 자동차 운전업무를 수행하게 하고, 이에 대한 파견 대가를 피고 □□에이치알에 지급하기로 하는 다음과 같은 내용(이 사건과 관련된 부분만 설시한다)의 근로자파견계약(이하 ‘이 사건 파견계약’이라 한다)을 체결하였다. <표 생략>
다. 원고는 2019.1.24.경 피고 □□에이치알과 사이에, 피고 △△△증권의 사업장에서 자동차 운전업무에 종사하기로 하는 다음과 같은 내용(이 사건과 관련된 부분만 설시한다)의 근로계약(이하 ‘이 사건 근로계약’이라 한다)을 체결하였다. <표 생략>
라. 원고는 이 사건 근로계약에 따라 2019.1.24.경부터 피고 △△△증권의 사업장에서 자동차 운전원으로 근무하였다.
마. 그런데 피고 △△△증권은 2019.3.22. 피고 □□에이치알에 이 사건 파견계약 제9조에 따라 원고를 교체하여 달라는 요청을 하였고, 이에 피고 □□에이치알은 같은 날 원고에게 ‘근로계약서 제11조제7호를 사유로 이 사건 근로계약을 2019.3.22.자로 해지한다’는 내용의 통보서(이하 ‘이 사건 통보서’라 한다)를 보냈다.
바. 원고는 2019.3.22.까지 근로를 제공하였고, 피고 □□에이치알은 2019.4.10. 원고에게 2019년 3월분 급여 및 위로금으로 합계 5,671,620원을 지급하였다.
[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2호증, 을가 제4, 5호증, 을나 제1호증의 각 기재, 변론 전체의 취지
2. 당사자들의 주장
가. 원고의 주장 요지
1) 피고 □□에이치알은 2019.3.22. 원고에게 이 사건 근로계약이 해지되었다는 취지의 이 사건 통보서를 보내어 원고를 해고하였는데, 위 통보서에는 구체적인 해고 사유가 기재되어 있지 않을 뿐 아니라 원고에게 위 근로계약 제11조제7호에서 정한 해고사유 또한 존재하지 아니하므로 원고에 대한 해고는 무효이다. 따라서 피고 □□에이치알은 원고에게 2019.3.23.부터 계약기간 만료일인 2020.1.23.까지의 임금 39,192,480원과 연차휴가수당 2,207,115원, 2019.1.24.부터 2020.1.23.까지의 계속 근로기간에 대한 퇴직금 3,865,560원을 지급할 의무가 있다.
2) 사용사업주인 피고 △△△증권은 정당한 사유 없이 파견근로자인 원고를 교체하여 달라고 요청하였는데, 이는 피고 △△△증권이 정당한 사유 없이 피고 □□에이치알과의 이 사건 파견계약을 해지한 경우에 해당한다. 따라서 피고 △△△증권은 파견근로자보호 등에 관한 법률(이하 ‘파견법’이라 한다) 제34조제2항에 따라 피고 □□에이치알과 연대하여 원고에게 해고 이후의 임금과 연차휴가수당, 퇴직금을 지급할 의무가 있다.
나. 피고들의 주장 요지
1) 피고 □□에이치알
피고 △△△증권은 원고의 업무능력이 부족하고, 복장과 의전이 불량하며, 다른 직원들과 마찰을 일으킨다면서 교체 요청을 하였고, 이에 피고 □□에이치알은 이 사건 근로계약 제11조제7호를 사유로 하여 원고와의 근로계약을 해지한 것이다. 이 사건 근로계약의 해지 당시 원고는 위와 같은 사정을 잘 알고 있었고 계약 해지에 대하여 아무런 이의도 제기하지 않았다. 따라서 피고 □□에이치알의 이 사건 근로계약 해지는 절차적으로나 실체적으로 모두 정당하다.
2) 피고 △△△증권
피고 △△△증권은 이 사건 파견계약 제9조제1항제3호를 이유로 피고 □□에이치알에 원고의 교체를 요청하였을 뿐이고, 이 사건 파견계약을 해지하거나 이 사건 파견계약에 의한 근로자파견의 대가를 미지급한 사실이 없다. 따라서 피고 △△△증권은 파견법 제34조제2항에 따른 연대책임을 지지 않는다.
3. 이 사건 근로계약 해지의 효력에 관한 판단
피고 □□에이치알의 원고에 대한 근로계약 해지는 실질적으로 사용자가 근로자의 의사에 반하여 일방적으로 근로관계를 종료시키는 것으로서 근로기준법상 해고에 해당한다고 할 것이므로 해고의 효력에 관하여 본다.
가. 관련 법리
근로기준법 제27조는 사용자가 근로자를 해고하려면 해고사유와 해고시기를 서면으로 통지하여야 그 효력이 있다고 규정하고 있는데, 이는 해고사유 등의 서면통지를 통하여 사용자로 하여금 근로자를 해고하는데 신중을 기하게 함과 아울러, 해고의 존부 및 시기와 그 사유를 명확하게 하여 사후에 이를 둘러싼 분쟁이 적정하고 용이하게 해결될 수 있도록 하고, 근로자에게도 해고에 적절히 대응할 수 있게 하기 위한 취지이므로, 사용자가 해고사유 등을 서면으로 통지할 때에는 근로자의 처지에서 그 해고 사유가 무엇인지를 구체적으로 알 수 있어야 한다(대법원 2011.10.27. 선고 2011다42324 판결 등 참조). 한편 해당 근로자의 직업적 능력, 자질, 인품, 성실성 등 업무적 격성을 관찰·판단하고 평가하려는 시용제도의 취지·목적에 비추어 볼 때, 사용자가 시용기간 만료 시 본 근로계약 체결을 거부하는 것은 일반적인 해고보다 넓게 인정될 수 있으나, 그 경우에도 객관적으로 합리적인 이유가 존재하여 사회통념상 상당성이 있어야 할 것이다(대법원 2006.2.24. 선고 2002다62432 판결 등 참조). 위와 같은 근로기준법 규정의 내용과 취지, 시용기간 만료 시 본 근로계약 체결 거부의 정당성 요건 등을 종합하여 보면, 시용근로관계에서 사용자가 본 근로계약 체결을 거부하는 경우에는 해당 근로자로 하여금 그 거부사유를 파악하여 대처할 수 있도록 구체적·실질적인 거부사유를 서면으로 통지하여야 한다고 봄이 타당하다(대법원 2015.11.27. 선고 2015두48136 판결 참조).
나. 판단
위 법리에 비추어 살피건대, 피고 □□에이치알은 2019.1.24. 원고와 사이에 계약기간을 2019.1.24.부터 2020.1.23.까지로 하여 근로계약을 체결하면서 “3개월 간의 수습기간을 적용하며, 업무수행에 부적당하다고 판단시는 채용을 취소할 수 있다.”고 약정한 사실은 앞서 인정한 바와 같으므로, 피고 □□에이치알이 시용기간에 해당하는 3개월의 수습기간 중 근로계약을 해지하고 해고통보를 함에 있어서는 근로기준법 제27조에 따라 원고에게 실질적인 해고사유, 즉 업무수행이 부적당하다고 판단하여 근로계약을 종료하는 사유를 서면으로 통지하여야 한다고 할 것이다.
그러나 피고 □□에이치알이 원고에게 보낸 이 사건 통보서에는 근로계약 해지사유로 ‘계약기간 중에 을이 근무 부적격자로 판단되었을 때’라고 기재되어 있을 뿐이고, 구체적으로 원고의 어떠한 행위가 해고사유가 되는지에 관한 내용이 전혀 기재되어 있지 않으므로, 피고의 원고에 대한 해고에는 근로기준법 제27조를 위반한 절차상 중대한 하자가 있다(피고 □□에이치알이 2019.5.30. 및 2019.6.4.자 내용증명으로 원고에게 비로소 구체적인 해고사유를 통지한 것을 들어 이 사건 해고의 절차상 하자가 치유되었다고 볼 수도 없다). 따라서 피고 □□에이치알이 2019.3.22. 원고에 대하여 한 해고(이하 ‘이 사건 해고’라 한다)는 원고가 주장하는 그 밖의 위법사유에 관하여 나아가 살펴볼 필요 없이 부당해고에 해당하여 무효라고 할 것이다.
4. 임금 및 퇴직금청구에 관한 판단
가. 임금 및 퇴직금청구권의 발생 여부
사용자의 부당한 해고처분이 무효이거나 취소된 때에는 그동안 피해고자의 근로자로서의 지위는 계속되고 있었던 것이 되고, 근로자가 그간 근로의 제공을 하지 못한 것은 사용자의 귀책사유로 인한 것이라 할 것이니 근로자는 민법 제538조제1항에 의하여 계속 근로하였을 경우에 받을 수 있는 임금 전부의 지급을 청구할 수 있는바, 여기에서 근로자가 지급을 청구할 수 있는 임금은 근로기준법 제2조에서 규정하는 임금을 의미하므로, 사용자가 근로의 대가로 근로자에게 지급하는 일체의 금원으로서, 근로자에게 계속적·정기적으로 지급되고 그 지급에 관하여 단체협약, 취업규칙, 급여규정, 근로계약, 노동관행 등에 의하여 사용자에게 지급의무가 지워져 있다면 그 명칭 여하를 불문하고 모두 이에 포함되며, 반드시 통상임금으로 국한되는 것은 아니다(대법원 2012.2.9. 선고 2011다20034 판결, 대법원 2011.10.27. 선고 2011다42324 판결, 대법원 2006.5.26. 선고 2003다54322, 54339 판결 등 참조)
이 사건 해고가 무효임은 앞서 본 바와 같으므로, 위 해고기간 동안 원고의 근로자로서의 지위는 여전히 계속되고 있었던 것이 되고, 같은 기간 동안 원고가 종전과 같은 근로제공을 하지 못한 것은 피고의 귀책사유로 인한 것이라 할 것이니, 원고는 민법 제538조제1항에 의하여 위 기간 동안 종전과 같이 계속 근로하였을 경우 받을 수 있는 임금 및 퇴직금의 지급을 구할 수 있다.
나. 원고가 지급받아야 할 임금 및 퇴직금 액수
1) 기본급, 연장근로수당, 식대보조(이하 ‘기본급 등’이라 한다)
원고가 부당해고기간 동안 피고 □□에이치알에 정상적으로 근무하였더라면 기본급 등을 지급받을 수 있었고, 그 합계액이 합계 25,337,710원(= 2,533,771원 × 10개 월)인 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나 갑 제1호증의 기재, 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있다.
2) 시간외근로수당, 심야수당(이하 ‘시간외수당 등’이라 한다)
원고는 이 사건 해고가 없었더라면 시간외수당 등을 지급받을 수 있었을 것이라고 주장하면서 부당해고기간 동안 시간외수당 등의 지급을 구하고 있다.
근로자가 해고되기 이전에 단체협약이나 취업규칙에 시간외근로 등에 관한 규정이 있고, 이에 근거하여 비교적 장기간 동안 계속적으로 일정한 시간만큼 시간외근로 등에 실제로 종사하여 일정한 지급기준에 따라 일률적, 정기적으로 시간외근로수당 등 법정수당을 지급받아 왔고, 이에 따라 근로자가 해고되지 않고 계속 근무하였더라면 이러한 시간외근로 등에 종사하여 해고 전에 받아 오던 시간외근로수당 등을 지급받았으리라고 충분히 예상되는 경우, 또는 해고기간 중 같은 직무에 종사하는 동료 근로자 들이 단체협약이나 취업규칙의 규정에 따라 시간외근로 등을 계속적으로 하여 왔고, 이러한 사정을 기초로 할 때 해고근로자 역시 해고되지 않고 계속 근로하였더라면 그 정도의 시간외근로 등을 하였으리라 예상되는 경우 등에는 이러한 법정수당이 부당해고기간 중 근로자가 지급받을 수 있는 임금액에 포함된다(대법원 1992.12.8. 선고 92 다39860 판결 참조), 근로자가 해고되기 이전에 시간외근로 등을 한 적이 있다고 하더라도 이것을 계속적으로 해온 것이 아니라 어쩌다 가끔씩 하는 것에 불과하여 그 때마다 일정하지 않은 금액의 법정수당을 지급받아 왔다고 한다면, 근로자가 해고되지 않고 계속 근무하였다고 가정하더라도 그러한 법정수당을 지급받을 수 있으리라고는 쉽사리 예상할 수 없으므로, 이러한 법정수당은 부당해고기간 중 근로자가 지급받을 수 있는 임금액에 포함되지 않는다.
살피건대, 을가 제9호증의 기재에 의하면 원고가 2019년 1월 360,839원, 2019년 2월 750,450원, 2019년 3월 1,376,353원의 시간외수당 등을 지급받은 사실이 인정되나, 앞서 본 기초사실, 앞서 든 각 증거들, 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 원고가 실제로 업무에 종사한 기간은 2019.1.24.부터 이 사건 해고 일인 2019.3.22.까지 두 달에 불과한 점, ② 원고의 근로조건은 주 5일 40시간이고 격일제나 교대제로 근무하지도 않는 업무의 특성상 시간외, 야간, 휴일근로 등이 당연히 예상되는 경우에 해당된다고 볼 수도 없는 점 등에 비추어 보면, 원고가 정기적으로 시간외수당 등을 지급받아 왔다고 인정하기에 부족할 뿐만 아니라, 이 사건 해고기간 동안에도 그 정도의 시간외근로 등을 계속하였을 것이라고 쉽사리 예상할 수 없다. 따라서 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.
3) 연차휴가수당
근로기준법 제60조제1항에 의하면 사용자는 1년간 80% 이상 출근한 근로자에게 15일의 유급휴가를 주어야 하고, 같은 조제2항에 의하면 계속근로연수가 1년 미만인 근로자 또는 1년간 80% 미만 출근한 근로자에 대하여는 1개월 개근 시 1일의 유급 휴가를 주어야 한다.
한편 근로자가 부당해고로 인하여 지급받지 못한 임금이 연차휴가수당인 경우에도 해당 근로자의 연간 소정근로일수와 출근일수를 고려하여 근로기준법 제60조의 요건을 충족하면 연차유급휴가가 부여되는 것을 전제로 연차휴가수당을 지급하여야 하고, 이를 산정하기 위한 연간 소정근로일수와 출근일수를 계산함에 있어서 사용자의 부당해고로 인하여 근로자가 출근하지 못한 기간을 근로자에 대하여 불리하게 고려할 수는 없으므로 그 기간은 연간 소정근로일수 및 출근일수에 모두 산입되는 것으로 보는 것이 타당하다(대법원 2014.3.13. 선고 2011다95519 판결 참조).
살피건대, 2019.3.22. 이후의 기간에 원고가 근로를 제공하지 못한 것은 피고 □□에이치알의 이 사건 해고로 인한 것인데 그 해고가 무효임은 앞에서 본 바와 같으므로, 원고는 1년간 80% 이상 출근한 경우에 해당하여 근로기준법 제60조제1항에 따라 15일의 연차휴가를 얻었다고 보아야 하고, 근로기준법 제60조제2항에 따라 부당해고 기간 10개월에 대한 10일의 연차휴가를 얻었다고 보아야 한다.
원고와 피고 □□에이치알이 연차수당을 1일 88,285원으로 약정한 사실은 앞서 기초사실에서 본 바와 같으므로, 원고가 얻은 합계 25일의 연차휴가에 대한 수당은 2,207,125원(= 88,285원 × 25일)이 된다.
4) 퇴직금
원고가 피고 □□에이치알에게 2019.1.24.부터 2020.1.23.까지 중단없이 근로를 제공하였다고 보아야 함은 앞에서 본 바와 같으므로, 피고 □□에이치알은 원고에게 퇴직금 지급의무를 부담한다고 할 것이다.
퇴직금 산정의 기준이 되는 평균임금은 퇴직하는 근로자에 대하여 퇴직한 날 이전 3개월 동안에 그 근로의 대상으로 지급된 임금의 총액을 총일수로 나눈 금액을 말하는바, 원고의 퇴직일 직전 3개월(2019.10.24.~2020.1.23.)의 임금 총액은 7,601,313원(= 기본급 등 2,533,771원 × 3개월)이고 총일수는 92일이므로, 퇴직금 산정의 기준이 되는 1일 평균임금은 82,622.96원(소수점 둘째자리 미만 버림)이다. 따라서 이를 기초로 산정한 원고의 퇴직금은 2,478,688원(= 82,622.96원 × 30일 × 365일/365일, 원 미만 버림)이 된다.
다. 소결론
따라서 피고 □□에이치알은 원고에게 30,023,513원(= 기본급 등 25,337,710원 + 연차휴가수당 2,207,115원 + 퇴직금 2,478,688원) 및 이에 대하여 계약기간 만료일 다음날인 2020.1.24.부터 위 피고가 그 이행의무의 존부 및 범위에 대하여 항쟁함이 타당한 이 판결 선고일인 2020.2.11.까지는 상법이 정한 연 6%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 12%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.
5. 피고 △△△증권에 대한 청구에 관한 판단
살피건대, 앞서 본 기초사실, 앞서 든 각 증거들, 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 파견법 제20조제1항제1호는 근로자파견계약의 당사자가 근로자파견계약을 체결할 때 계약서에 파견근로자의 수를 명시하여야 한다고 정하고 있고, 파견법 시행규칙 제11조제1항은 각 파견근로자별로 계약서를 작성하되, 근로자파견계약의 내용이 같은 경우에는 하나의 계약서로 작성할 수 있다고 정하고 있는 점(이 사건 파견계약상 파견근로자는 모두 9명이므로 각 파견근로자별로 계약서가 작성되었어야 할 것이나, 위 파견계약의 내용이 같아 하나의 계약서만이 작성된 것으로 보인다), ② 원고와 피고 □□에이치알 사이에 작성된 이 사건 근로계약서 제3조에는 원고의 근무장소는 △△△증권의 사업장으로, 업무내용도 자동차 운전업무로 한정되어 있는 점, ③ 이 사건 파견계약 제10조에 파견근로자의 교체절차는 근로기준법 제23조(해고의 제한), 제26조(해고의 예고), 제27조(해고사유 등의 서면통지)에 준하여 처리한다고 정하고 있는 점에 비추어 볼 때, 피고들은 파견근로자의 교체를 파견근로자를 해고하는 것이나 마찬가지임을 전제로 이 사건 파견계약을 체결하였다고 보이는 점, ④ 그런데 피고 △△△증권이 피고 □□에이치알에 보낸 교체요청서에는 구체적으로 원고의 어떠한 행위가 교체사유(파견계약서 제9조)가 되는지에 관한 내용이 전혀 기재 되어 있지 않은 점(피고 △△△증권은 교체사유로 파견계약서 제9조제3호의 ‘고의적인 태만’을 들고 있으나, 이는 이 사건 소송이 제기된 이후에 주장한 것에 불과하다) 등을 종합하여 보면, 피고 △△△증권은 정당한 사유 없이 원고의 교체를 요청한 것으로서 이는 피고 □□에이치알과의 이 사건 파견계약을 정당한 사유 없이 해지한 것이라고 봄이 타당하다. 따라서 피고 △△△증권은 파견법 제34조제2항, 동법 시행령 제5조제1호에 따라 피고 □□에이치알과 연대하여 원고에게 임금 및 퇴직금을 지급할 책임이 있다(원고의 위 주장을 받아들이는 이상 피고 △△△증권과 원고 사이에 묵시적 근로계약관계가 존재한다는 주장에 대하여는 별도로 판단하지 아니한다).
그러므로 피고 △△△증권은 피고 □□에이치알과 연대하여 원고에게 30,023,513원 및 이에 대하여 계약기간 만료일 다음날인 2020.1.24.부터 피고 △△△증권이 그 이행의무의 존부 및 범위에 대하여 항쟁함이 타당한 이 판결 선고일인 2020.2.11.까지는 상법이 정한 연 6%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 12%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.
6. 결론
그렇다면 원고의 이 사건 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 인용하고 나머지 청구는 이유 없어 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.
판사 이준구