일용직 근로자 퇴직금 계산 방법 [퇴직연금복지과-3091]

<질의1>

❍ 포괄임금계약(한 달 32.55시간에 해당하는 연장근로수당 약정)을 한 근로자가 퇴직하는 경우 실제 연장근로를 하지 않더라도 퇴직금 산정 시 평균임금에 연장근로수당도 포함하여야 하는지

 

<회시1>

❍ 퇴직금 산정 등을 위한 기준임금인 “평균임금”이란 ｢근로기준법｣ 제2조제1항제6호에 따라 이를 산정하여야 할 사유가 발생한 날 이전 3개월 동안에 그 근로자에게 지급된 임금의 총액을 그 기간의 총 일수로 나눈 금액을 말합니다.

- 여기서 임금의 총액이란 그 명칭 여하를 불문하고 사용자가 근로의 대가로 근로자에게 지급하는 일체의 금품으로서 근로자에게 계속적·정기적으로 지급되고, 그 지급에 관하여 단체협약, 취업규칙 등에 규정되어 있어 사용자에게 지급의무가 있는 것은 모두 포함됩니다.

- 따라서 포괄임금제 형태로 근로계약을 체결한 경우에도 동일한 기준에 따라 평균임금 산입범위를 판단하시면 될 것입니다.

 

<질의2>

❍ 퇴직금 소멸시효 기간, 기산일

 

<회시2>

❍ ｢근로자퇴직급여 보장법｣ 제10조에 퇴직금을 받을 권리는 3년간 행사하지 아니하면 시효로 인하여 소멸한다고 규정되어 있습니다.

- 퇴직급여를 지급받을 권리는 근로관계의 종료에 따라 발생되므로 소멸시효는 퇴직일로부터 기산합니다.

 

<질의3>

❍ 재직 중인 일용근로자에게 퇴직금 중간정산 사유에 해당하는 경우에만 퇴직금을 지급할 수 있는지

 

<회시3>

❍ 퇴직급여제도는 사용자가 퇴직하는 근로자에게 급여를 지급하기 위해 설정하는 제도로서, 퇴직급여를 지급받을 권리는 퇴직이후 발생하는 것이 원칙입니다.

- 다만, 무주택자인 근로자의 주택구입 등 ｢근로자퇴직급여 보장법｣ 제8조 및 동법 시행령 제3조에 정한 요건에 한하여 근로자의 “신청”이 있을 경우 예외적으로 퇴직금중간정산이 허용됩니다.

- 이는 일용근로자, 상용근로자 등 고용형태와 관계없이 적용됨을 알려드립니다.

 

<질의4>

❍ ｢근로기준법 시행령｣ 제3조에 따라 일용근로자의 평균임금을 고용노동부장관이 고시한 바가 있는지

 

<회시4>

❍ ｢근로기준법 시행령｣ 제3조는 일용근로자의 평균임금은 고용노동부장관이 사업이나 직업에 따라 정하는 금액으로 한다고 규정하고 있으나, 현재 고용노동부장관이 이를 별도로 정하고 있지 않음을 알려드립니다.

 

<질의5>

❍ 국토교통부에서 정하는 표준품셈의 단가에 따라 퇴직금을 산정하는 것이 위법인지

 

<회시5>

❍ ｢근로자퇴직급여 보장법｣ 제8조에 따라 사용자는 계속근로기간 1년에 대하여 30일분 이상의 평균임금을 퇴직금으로 지급하여야 합니다.

- 이는 퇴직금 지급을 위한 최저한의 기준을 정한 것이므로, 국토교통부장관이 정하는 표준품셈을 기준으로 산정한 퇴직급여액이 ｢근로자퇴직급여 보장법｣에 따라 산정한 퇴직급여액에 미달되지 않는 경우 법령 위반이 아님을 알려드립니다.

 

<질의6>

❍ 근로자가 퇴직 전 3개월 동안 연장근로를 과다하게 하여 평균임금이 높아진 경우 퇴직 전 1년간의 기간에 대한 평균임금을 구하여 퇴직금을 산정해도 되는지

 

<회시6>

❍ ‘질의1’에서 답변한 바와 같이 “평균임금”은 이를 산정하여야 할 사유가 발생한 날 이전 3개월간에 그 근로자에 대하여 지급된 임금의 총액을 그 기간의 총 일수로 나누어 산정합니다.

- 이는 근로자가 정상적으로 근로를 제공하고 그 대상으로 임금을 지급 받을 수 없는 등의 사유가 발생한 경우에 근로자의 생활을 종전과 동일하게 보장하기 위한 것입니다.

- 따라서 퇴직 전 1년간의 기간에 대한 평균임금을 구하여 퇴직금을 산정하는 것은 허용되지 않는다고 할 것입니다.

❍ 참고로, 근로자가 의도적으로 현저하게 평균임금을 높이기 위한 행위를 함으로써 근로기준법에 의하여 그 평균임금을 산정하는 것이 부적당한 경우에 해당하게 된 때에는 근로자가 그러한 의도적인 행위를 하지 않았더라면 산정될 수 있는 평균임금 상당액을 기준으로 하여 퇴직금을 산정하여야 한다(대법원 2007다72519, 2009.10.15.)고 판시한 판례가 있으나, 이 기준을 일률적으로 판단·적용하기는 어려울 것으로 사료됩니다.

 

<질의7>

❍ 일용 근로자가 당사에서 10개월 근무하다가 타회사에서 근무한 뒤 다시 당사에 입사하여 근로한 기간이 총12개월 이상이 된다면 퇴직금 지급대상이 되는지

 

<회시7>

❍ 근로자퇴직급여 보장법 제4조에 따라 사용자는 4주간을 평균하여 1주간의 소정근로시간이 15시간 이상이고, 1년 이상 계속 근로하고 퇴직하는 근로자에게 퇴직금을 지급해야 합니다.

- 여기서 퇴직금 산정을 위한 ‘계속근로기간’이라 함은 근로계약을 체결하여 해지될 때까지의 기간을 말하는 것으로 원칙적으로 근로계약기간의 만료로 고용관계는 종료되는 것이 원칙입니다.

❍ 일용근로자라 함은 1일 단위의 계약으로 채용되고 당일 약정된 근로의 종료와 동시에 자동적으로 근로계약도 종료하여 근로관계가 계속 유지되지 않는 자를 말하는 것입니다.

- 그러나, 명목상 일용근로자라 하더라도 공사현장 등에 기간의 정함이 없이 채용된 후 통상적인 근로관계가 상당기간 지속되어 특별한 사정이 없는 한 공사 만료시까지의 계속근로가 예정되어 있는 경우에는 공사 만료시까지 고용관계가 계속되는 것으로 볼 수 있습니다.

❍ 계속근로를 판단함에 있어 근로계약기간이 단절된 경우라도 그 근로계약이 이루어지게 된 동기 및 경위, 기간을 정한 목적과 당사자의 진정한 의사, 계절적·임시적 고용 여부, 근로기간의 장단 및 갱신회수, 동일사업(장)에서의 근무여부 등에 비추어 판단되어야 할 것이며,

- 기간의 단절이 있는 근로계약이 수년간 반복되어 계약을 계속 체결하는 것이 관행화 되어 있고, 노사 당사자 모두 그렇게 기대하면서 사실관계에 있어서도 특정기간이 도래하면 재계약을 체결한 후 동일한 근로를 제공하고 사용자는 그 대상으로서 임금을 지급하는 형태의 근로관계가 반복되었다면, 반복적으로 체결한 근로계약기간을 계속근로로 인정할 수 있습니다.

❍ 따라서, 귀 사에서 근로하다가 타 사에서 근로한 뒤 다시 귀 사에서 근로하게 된 동기 및 경위(사직 의사, 근로관계의 종료, 신규채용 유무) 등을 고려하여 계속 근로기간을 판단하여야 할 것입니다.

 

[퇴직연금복지과-3091, 2018.07.31.]