주휴수당 관련 근로시간은 소정근로시간 산정에 있어서 고려할 필요가 없고, 근로조건 등이 명시된 근로계약서를 근로자에게 교부하지 않은 것은 근로기준법 위반 [의정부지법 2018노743]

<판결요지>

[1] 주급제 혹은 월급제에서 지급되는 유급휴일에 대한 임금인 이른바 주휴수당은 소정의 근로에 대해 매월 1회 이상 정기적으로 지급되는 임금이라 할 것이어서 최저임금법 제6조제4항 및 같은 법 시행규칙 별표 1이 정하는 ‘비교대상 임금에 산입되지 않는 임금 또는 수당’에 해당한다고 볼 수 없으므로 비교대상 임금을 산정함에 있어 주휴수당을 가산하여야 하며, 소정근로시간이란 근로기준법 제50조, 제69조 또는 산업안전보건법 제46조에 따른 근로시간의 범위에서 근로자와 사용자 사이에 정한 근로시간을 말하고, 통상임금 산정 기준시간 수와는 구별되므로, 주급제 혹은 월급제에서 지급되는 유급휴일에 관한 임금인 이른바 주휴수당 관련 근로시간은 고려할 필요가 없다. 한편, 근로자에 대한 임금을 월급으로 지급할 경우 그 월급에는 근로기준법 제55조 소정의 유급휴일에 대한 임금도 포함된다고 할 것이다.

[2] 사용자는 근로계약을 체결할 때에 근로자에게 임금, 소정근로시간, 제55조에 따른 휴일, 제60조에 따른 연차 유급휴가, 그 밖에 대통령령으로 정하는 근로조건을 명시하여야 하고, 임금의 구성항목·계산방법·지급방법, 소정근로시간, 제55조에 따른 휴일 및 제60조에 따른 유급휴가에 관한 사항이 명시된 서면을 근로자에게 교부하여야 한다.

 

◆ 의정부지방법원 제2형사부 2018.11.20. 선고 2018노743 판결 [최저임금법위반, 근로기준법위반]

♣ 피고인 / 권○○, 떡제조판매업

♣ 항소인 / 피고인

♣ 검 사 / 이성일(기소), 남재현(공판)

♣ 원심판결 / 의정부지방법원 2018.2.22. 선고 2017고정979 판결

 

<주 문>

원심판결을 파기한다.

피고인을 벌금 200,000원에 처한다.

피고인이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 100,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다.

위 벌금에 상당한 금액의 가납을 명한다.

이 사건 공소사실 중 최저임금법위반의 점과 임금미지급으로 인한 근로기준법위반의 점은 각 무죄.

 

<이 유>

1. 항소이유의 요지

 

가. 사실오인

1) 최저임금법위반의 점 및 임금미지급으로 인한 근로기준법위반의 점에 대하여

피고인이 운영하는 이 사건 사업장의 휴게시간(오전 5시부터 5시 20분, 오전 6시 40분부터 7시 20분, 오전 10시 20분부터 10시 40분)은 80분인바, 이를 기준으로 비교대상임금을 산정하면 최저임금을 상회하는 임금을 모두 지급하였다.

2) 근로계약서 미교부로 인한 근로기준법위반의 점에 대하여

피고인은 전○○에게 근로계약서 작성을 요구하였지만, 전○○이 이를 거부하여 교부하지 못하게 된 것이다.

나. 양형부당

원심의 형(벌금 50만 원)은 너무 무거워서 부당하다.

 

2. 사실오인 주장에 대한 판단

 

가. 최저임금법위반의 점 및 임금미지급으로 인한 근로기준법위반의 점에 대한 판단

1) 이 부분 공소사실

피고인은 ○○○시 ○○로 ○○ ○○상가 지하 1층에 있는 ○○떡집 대표로서 상시 6명의 근로자를 사용하여 떡 제조 및 도소매업을 경영하는 사용자이다.

사용자는 최저임금의 적용을 받는 근로자에게 매년 고용노동부장관이 결정·고시한 최저임금액 이상의 임금을 지급하여야 하고, 2015.1.1.부터 2015.12.31.까지의 기간은 최저임금 시간급 5,580원 이상을, 2016.1.1.부터 2016.12.31.까지의 기간은 최저임금 시간급 6,030원 이상을 지급하여야 한다.

그럼에도 불구하고, 피고인은 위 사업장에서 2015.7.6.부터 2016.5.27.까지 근로한 퇴직근로자 전○○의 2016.3. 임금 132,630원을 비롯하여 별지 범죄일람표 내역과 같이 임금 합계 1,410,065원을 최저임금액에 미달하여 지급하였다(최저임금법위반의 점).

사용자는 근로자가 사망 또는 퇴직한 경우에는 그 지급사유가 발생한 때부터 14일 이내에 임금, 보상금 그 밖의 일체의 금품을 지급하여야 한다. 다만 특별한 사정이 있을 경우에는 당사자 간의 합의에 따라 지급기일을 연장할 수 있다.

그럼에도 불구하고, 피고인은 위 사업장에서 2015.7.6.부터 2016.5.27.까지 근로한 퇴직근로자 전○○의 2016.3. 임금 132,630원을 비롯하여 별지 범죄일람표 내역과 같이 임금 합계 1,410,065원을 지급기일 연장에 관한 당사자 사이의 합의 없이 퇴직일로부터 14일 이내에 지급하지 아니하였다(근로기준법위반의 점).

2) 소정근로시간 산정에 대한 판단

가) 관련법리

최저임금법 시행령 제5조제1항제2호 및 제3호는 주 단위 또는 월 단위로 지급된 임금에 대하여 ‘1주 또는 월의 소정근로시간 수’로 나눈 금액을 시간에 대한 임금으로 하도록 규정하고 있는바, 주급제 혹은 월급제에서 지급되는 유급휴일에 대한 임금인 이른바 주휴수당은 소정의 근로에 대해 매월 1회 이상 정기적으로 지급되는 임금이라 할 것이어서 최저임금법 제6조제4항 및 같은 법 시행규칙 별표 1이 정하는 ‘비교대상 임금에 산입되지 않는 임금 또는 수당’에 해당한다고 볼 수 없으므로 비교대상 임금을 산정함에 있어 주휴수당을 가산하여야 하며(대법원 2007.1.11. 선고 2006다64245 판결 참조), 소정근로시간이란 근로기준법 제50조, 제69조 또는 산업안전보건법 제46조에 따른 근로시간의 범위에서 근로자와 사용자 사이에 정한 근로시간을 말하고(근로기준법 제2조제1항제7호), 통상임금 산정 기준시간 수와는 구별되므로, 주급제 혹은 월급제에서 지급되는 유급휴일에 관한 임금인 이른바 주휴수당 관련 근로시간은 고려할 필요가 없다(대법원 2017.12.28. 선고 2016도8729 판결 등 참조).

한편, 근로자에 대한 임금을 월급으로 지급할 경우 그 월급에는 근로기준법 제55조 소정의 유급휴일에 대한 임금도 포함된다고 할 것이다(대법원 1998.4.24. 선고 97다28421 판결 참조).

나) 휴게시간 부분

원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들 즉, ① 원심 증인 김○□은 2016.1.1.부터 2016.12.31.까지 이 사건 사업장에서 근무하였는데, 당시 전○○을 포함한 모든 직원은 80분으로 정해진 휴게시간을 모두 사용할 수 있었다는 취지로 진술한 점, ② 원심 증인 김◇□도 2013.3.부터 2016.6.까지(다만, 2014년경 한번 퇴사하였다가 재입사하였다) 이 사건 사업장에서 근무하였는데, 배송을 빨리 마치고 오면 오전 11시 이전에 퇴근하는 일이 많았다고 진술한 점, ③ 당심 증인 김◇△은 2015.10.부터 2016.4.까지 이 사건 사업장에서 근무하였는데, 오전 5시부터 5시 20분까지 20분간 커피를 마실 수 있는 시간이 보장되었고, 오전 6시 40분부터 7시까지는 식사를 하였으며, 식사를 마치자마자 휴게시간을 다 이용하지 않고 빠르게 배송을 다녀오면 10시 30분 전후가 되었고, 그 이후에 보장된 휴게시간 20분을 사용하지 않고 그냥 일찍 퇴근하였다는 취지로 진술한 점 등을 모두 종합하여 보면, 적어도 이 사건 사업장의 휴게시간은 60분(오전 5시부터 5시 20분, 6시 40분부터 7시, 10시 40분부터 11시)이 보장되었다고 보인다.

다) 판단

이 부분 공소사실은 휴게시간을 30분으로 전제하고, 전○○의 1개월의 소정근로시간을 주휴수당 관련 근로시간 수를 포함하여 기소되었다. 그런데 앞서 본 바에 따르면 이 사건 사업장의 휴게시간은 적어도 60분이고(그렇다면 일 근로시간은 6시간이 된다), 소정근로시간 산정에 있어서는 주휴수당 관련 근로시간은 고려할 필요가 없다.

이를 기준으로 전○○이 피고인으로부터 지급받은 월급을 소정근로시간으로 나누어 나오는 비교대상임금을 해당년의 최저임금액과 비교하여 보면, 그 비교대상임금이 최저임금액을 상회한다. <표 생략>

3) 소결론

따라서 이 사건 공소사실 중 최저임금법위반의 점은 범죄의 증명이 없고, 따라서 피고인이 전○○에게 미지급한 임금도 없으므로 이에 따른 임금미지급으로 인한 근로기준법위반의 점도 범죄의 증명이 없다. 그럼에도 원심은 이 부분 공소사실에 대하여 유죄로 판단하였는바, 여기에는 이 사건 사업장의 휴게시간에 대한 사실을 오인하고 최저임금액 산정에 관한 법리를 오해한 위법이 있다.

 

나. 근로계약서 미교부로 인한 근로기준법위반의 점에 대한 판단

원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정 즉, ① 전○○은 2015.7.6.부터 이 사건 사업장에서 일을 하기 시작하였는데, 피고인으로부터 근로계약서를 작성하자는 이야기를 2016.1.경에야 처음 들었다고 진술한 점, ② 전○○은 일을 시작하고 한참이 지난 뒤에 근로계약서를 작성하자고 하자 피고인이 실제 근로조건과 다른 내용의 근로계약서를 형식적으로 작성하게 하면서 이에 구속시키려는 것 같아 거부하였다는 취지로 진술한 점, ③ 원심 증인 김◇□도 입사한지 한참 지난 시기인 2016년이 되어서야 피고인이 근로계약서 작성을 요구하였다고 진술한 점, ④ 피고인과 전○○이 나눈 문자메시지를 보더라도 피고인이 2016년에 이르러서야 전○○에게 근로계약서 작성을 독촉한 것으로 보이고, 달리 근로계약체결 당시부터 근로계약서 작성을 요구한 사정은 드러나 있지 않은 점 등을 모두 종합하여 보면, 사용자인 피고인이 근로계약체결 당시 전○○에게 소정의 근로조건을 명시한 서면을 교부하지 않은 사실이 인정되고, 여기에 전○○에게 귀책사유가 있다고 볼만한 사정도 없는바, 피고인의 위 주장은 받아들이지 않는다.

 

3. 결 론

 

그렇다면 피고인의 사실오인 주장은 최저임금법위반의 점 및 임금미지급으로 인한 근로기준법위반의 점에 관하여는 이유 있다고 할 것인데, 이는 유죄로 인정된 근로계약서 미교부로 인한 근로기준법위반의 점과 실체적 경합범의 관계에 있고, 원심은 이 사건 공소사실을 모두 유죄로 인정하면서 1개의 형으로 처단하였으므로 원심판결은 그 전부가 그대로 유지할 수 없게 되었다. 따라서 피고인의 양형부당 주장에 대한 판단을 생략한 채, 형사소송법 제364조제6항에 의하여 원심판결을 전부 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.

 

<다시 쓰는 판결 이유>

 

[범죄사실]

피고인은 ○○○시 ○○로 71 ○○상가 지하 1층에 있는 ○○떡집 대표로서 상시 6명의 근로자를 사용하여 떡 제조 및 도소매업을 경영하는 사용자이다.

사용자는 근로계약을 체결할 때에 근로자에게 임금, 소정근로시간, 제55조에 따른 휴일, 제60조에 따른 연차 유급휴가, 그 밖에 대통령령으로 정하는 근로조건을 명시하여야 하고, 임금의 구성항목·계산방법·지급방법, 소정근로시간, 제55조에 따른 휴일 및 제60조에 따른 유급휴가에 관한 사항이 명시된 서면을 근로자에게 교부하여야 한다.

그럼에도 불구하고, 피고인은 위 사업장에서 근로한 전○○과 2015.7.6. 근로계약을 체결하면서 임금의 구성항목·계산방법·지급방법, 소정근로시간, 제55조에 따른 휴일 및 제60조에 따른 유급휴가에 관한 사항이 명시된 서면을 근로자에게 교부하지 아니하였다.

 

[증거의 요지]

1. 피고인의 당심 일부 법정진술

1. 원심 증인 전○○, 김◇□의 각 법정진술

 

[법령의 적용]

1. 범죄사실에 대한 해당법조

근로기준법 제114조제1호, 제17조

1. 노역장유치

형법 제70조제1항, 제69조제2항

1. 가납명령

형사소송법 제334조제1항

 

[양형의 이유]

피고인은 근로계약서가 교부되지 못한 것을 전○○의 탓으로 돌리며 반성하지 않는 모습을 보이고 있다. 피고인에게 불리한 정상이다.

다만, 피고인은 2003년도에 이종 범죄로 30만 원의 벌금형을 선고받은 것 외에 다른 전과가 없다. 이는 피고인에게 유리한 정상이다.

그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 전과, 이 사건 범행의 경위와 결과, 범행 후의 정황 등 변론에 나타난 제반 사정을 모두 종합하여 주문과 같이 형을 정한다.

 

[무죄 부분(최저임금법위반의 점과 임금미지급으로 인한 근로기준법위반의 점)]

이 부분 공소사실은 위 제2의 가.1.)항과 같으나, 이는 위 제2의 가. 2). 3).항에서 본 바와 같이 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하되, 피고인이 무죄판결 공시에 동의하지 아니하므로 형법 제58조제2항 단서에 의하여 무죄판결 공시의 취지는 선고하지 않는다.

 

판사 조윤신(재판장) 정서현 이태호