<질의요지>
지방자치단체의 장이 하천구역 안에서 공작물을 설치하기 위하여 하천점용허가를 받은 후 공작물을 직접 설치하거나 소유하지 않고, 해당 지방자치단체에 일정한 대가를 지급할 것을 조건으로 하여 제3자로 하여금 해당 공작물을 설치하고 소유･관리･운영하도록 하는 것이 허용되는지?
[질의 배경]
｢하천점용허가 세부기준｣ 제26조의2에 태양광 발전시설 설치를 목적으로 하는 하천점용허가 기준 규정이 신설(2016.3.31.)된 후, 이에 따라 지방자치단체의 장이 태양광 발전시설 설치를 위한 하천점용허가를 받아 사실상 태양광 발전시설의 설치･소유 및 관리는 민간사업자가 하도록 하는 경우가 발생하자, 국토교통부는 반드시 하천점용허가를 받은 자가 공작물을 설치하여야 하는지, 아니면 공작물의 설치･소유 및 관리 일체를 제3자에게 하도록 할 수 있는지에 대하여 내부 의견대립이 있어서 명확한 집행기준을 마련하기 위하여 법령해석을 요청함.
<회 답>
지방자치단체의 장이 하천구역 안에서 공작물을 설치하기 위하여 하천점용허가를 받은 후 공작물을 직접 설치하거나 소유하지 않고, 해당 지방자치단체에 일정한 대가를 지급할 것을 조건으로 하여 제3자로 하여금 해당 공작물을 설치하고 소유･관리･운영하도록 하는 것은 허용되지 않습니다.
<이 유>
｢하천법｣ 제33조제1항제3호에서는 하천구역 안에서 공작물의 신축･개축･변경에 해당하는 행위를 하려는 자는 대통령령으로 정하는 바에 따라 하천관리청의 허가(이하 “하천점용허가”라 함)를 받아야 한다고 규정하고 있고, 같은 법 시행규칙 제18조제2항에서는 국토교통부장관, 지방국토관리청장 또는 특별시장･광역시장･특별자치시장･도지사･특별자치도지사는 같은 구역에 대하여 하천점용허가 신청이 여럿인 경우에는 같은 항 각 호의 순위(제1순위: ｢하천법｣ 제30조에 따라 하천관리청의 허가를 받고 하천공사 또는 하천의 유지･보수를 행하는 자, 제2순위: 하천구역으로 편입된 토지의 종전 소유자로서 신청대상구역의 인근에 거주하는 자, 제3순위: 홍수관리구역 안의 토지소유자로서 신청대상구역의 인근에 거주하는 자, 제4순위: 신청대상구역의 인근에 거주하는 자)에 따라 허가하여야 하며, 같은 순위의 신청이 경합되는 경우에는 공익에 기여하는 정도가 크다고 인정되는 순위에 따라 허가하여야 한다고 규정하고 있는바,
이 사안은 지방자치단체의 장이 하천구역 안에서 공작물을 설치하기 위하여 하천점용허가를 받은 후 공작물을 직접 설치하거나 소유하지 않고, 해당 지방자치단체에 일정한 대가를 지급할 것을 조건으로 하여 제3자로 하여금 해당 공작물을 설치하고 소유･관리･운영하도록 하는 것이 허용되는지에 관한 것이라 하겠습니다.
먼저, ｢하천법｣ 제33조제1항 각 호 외의 부분 전단에서는 하천구역 안에서 같은 항 각 호의 어느 하나에 해당하는 “행위”를 하려는 자는 하천관리청의 허가를 받아야 한다고 규정하고 있고, 같은 법에 따른 하천의 점용은 하천에 대하여 일반사용과는 별도로 하천의 특정부분을 유형적･고정적으로 특정한 목적을 위하여 사용하는 이른바 특별사용으로, ｢하천법｣ 제33조제1항에 따른 하천점용허가는 특정인에게 일정기간 배타적으로 하천 점용의 권리를 설정하는 설권행위라고 할 것인바(대법원 2004.10.15. 선고 2002다68485 판결례 및 법제처 2012.12.7. 회신 15-0674 해석례 참조), 이러한 규정의 문언 및 하천점용허가의 법적 성격에 비추어 볼 때, ｢하천법｣ 제33조제1항제3호에 따라 공작물의 설치를 위하여 하천점용허가를 하는 것은 허가대상자를 특정하여 공작물의 설치에 해당하는 행위를 할 수 있는 권한을 부여하는 것이므로, 하천점용허가를 받은 자는 하천점용허가의 내용에 따라 스스로 공작물을 설치하여야 한다고 보아야 할 것입니다.
그리고, ｢하천법 시행규칙｣ 제18조제3항의 위임에 따라 하천점용행위에 관한 세부적인 허가기준을 정하고 있는 ｢하천점용허가 세부기준｣(국토교통부고시 제2016-160호)에서는 하천점용허가를 할 때 조건으로 붙일 수 있는 사항으로 점용물 즉, 공작물의 설치를 위하여 하천점용허가를 하는 경우 공작물의 임대 또는 관리위탁 등에 관한 사항만을 규정(제5조제5호가목)하고 있을 뿐 공작물의 설치･소유에 관한 사항은 규정하고 있지 않은바, 하천법령에서는 공작물의 설치를 위하여 하천점용허가를 받은 자가 직접 공작물을 설치하고 소유하여야 한다는 점을 전제하고 있는 것으로 보아야 할 것입니다.
또한, ｢하천법 시행규칙｣ 제18조제2항에 따르면 같은 구역에 대한 하천점용허가 신청이 여럿인 경우 하천점용허가권자는 하천구역에 해당하는 토지의 소유 여부 및 거주지, 공익 기여도 등 하천점용허가 신청자의 인적 특성을 고려하여 그 하천점용허가의 대상자를 결정하게 된다고 할 것인데, 만약 하천점용허가를 받은 자가 자유롭게 제3자에게 공작물을 설치하고 소유･관리･운영하도록 하는 것을 허용한다면, 위와 같은 기준에 따라 하천점용허가의 우선순위를 규정한 취지가 훼손되는 결과를 초래하게 된다고 할 것입니다.
아울러, ｢하천법｣ 제5조에서는 하천점용허가를 받은 자가 사망하거나 그 허가로 발생한 권리･의무를 양도하는 등의 경우에는 그 상속인 또는 양수자가 그 지위를 승계하도록 하면서(제1항), 이에 따라 하천점용허가를 받은 자의 지위를 승계한 자는 그러한 사실을 신고하도록 규정하고 있는바(제2항), 만약 공작물을 설치하기 위하여 하천점용허가를 받은 자가 일정한 대가를 지급받을 것을 조건으로 하여 제3자로 하여금 해당 공작물을 설치하고 소유･관리･운영할 수 있도록 하는 것을 허용한다면, 이는 ｢하천법｣ 제5조제2항의 신고 절차를 거치지 않고 사실상 하천점용허가에 따른 권리･의무를 이전하는 것을 허용하는 결과가 초래되고, 하천점용허가를 받은 자와 그 허가에 따른 권리･의무를 실제로 행사하는 자가 달라짐으로 인해 하천 관리상의 문제가 발생할 우려가 있다는 점도 이 사안을 해석하는 데에 고려하여야 할 것입니다.
이상과 같은 점을 종합해 볼 때, 지방자치단체의 장이 하천구역 안에서 공작물을 설치하기 위하여 하천점용허가를 받은 후 공작물을 직접 설치하거나 소유하지 않고, 해당 지방자치단체에 일정한 대가를 지급할 것을 조건으로 하여 제3자로 하여금 해당 공작물을 설치하고 소유･관리･운영하도록 하는 것은 허용되지 않는다고 할 것입니다.
【법제처 17-0459, 2017.11.02.】