법인세법상 손금으로 인정된 기밀비의 지출에 관하여 업무상횡령죄로 처벌하기 위한 요건 [대법원 2002도2822]

<판결요지>

[1] 신주발행에 있어서 타인의 명의로 주식을 인수한 경우에는 실제로 주식을 인수하여 그 대금을 납입한 명의차용인만이 실질상의 주식인수인으로 주주가 되고, 단순한 명의대여자에 불과한 자는 주주로 볼 수 없다.

[2] 회사가 신주를 발행하여 실제로는 타인으로부터 제3자 명의로 자금을 빌려 자기의 계산으로 신주를 인수하면서도 제3자 명의를 차용한 경우, 이는 상법 등에서 허용하지 않는 자기주식의 취득에 해당하므로 회사의 신주인수행위는 무효라고 보아야 할 것이지만, 신주인수대금의 납입을 위하여 회사가 제3자 명의로 금원을 차용한 행위의 효력은 부정할 수가 없고 그 차용원리금의 상환의무는 회사가 부담한다고 보아야 하므로, 회사의 대표이사가 가지급금의 형식으로 회사의 자금을 인출하여 위 차용원리금 채무의 변제에 사용하였다고 하더라도 이는 업무상횡령죄에 해당한다고 볼 수 없다고 한 사례.

[3] 구 법인세법 제18조의2 및 구 법인세법시행령 제44조의2의 규정에 의하면 기밀비는 법인의 업무와 관련하여 지출한 접대비의 일종으로서 법인의 정관, 사규 또는 주주총회·사원총회, 이사회의 결의로 그 지급기준이 정하여지고 그 기준에 의하여 실지로 지급된 금액인 경우 일정한 한도 내에서는 접대비로 간주되어 손금에 산입될 수 있으므로, 기밀비의 지출에 관하여 업무상횡령죄로 처벌하기 위하여는 법인의 업무와 관련 없이 이를 지출하였다는 점이 입증되어야 한다.

[4] 상법상 주식은 자본구성의 단위 또는 주주의 지위(주주권)를 의미하고, 주주권을 표창하는 유가증권인 주권(주권)과는 구분이 되는바, 주권(주권)은 유가증권으로서 재물에 해당되므로 횡령죄의 객체가 될 수 있으나, 자본의 구성단위 또는 주주권을 의미하는 주식은 재물이 아니므로 횡령죄의 객체가 될 수 없다.

 

◆ 대법원 2005.2.18. 선고 2002도2822 판결 [업무상횡령·업무상배임·무고]

♣ 피고인 / 피고인

♣ 상고인 / 피고인 및 검사

♣ 원심판결 / 서울지법 2002.5.7. 선고 2000노7576, 2001노2263 판결

 

<주 문>

원심판결의 유죄부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울중앙지방법원 합의부로 환송한다. 검사의 상고를 기각한다.

 

<이 유>

1. 피고인의 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.

 

가. 상고이유 제1점에 대하여

(1) 3억 원의 업무상횡령죄에 관한 원심의 판단

원심은, 피고인이 1995.11.경 공소외 1 주식회사가 구리농수산물 도매시장 수산부류 도매시장법인 지정을 추진하는 과정에서 회사의 출자 자본금이 40억 원 이상으로 요구되어 19억 5천만 원의 증자가 필요하였으나 기존 주주의 주식 인수나 추가 주주의 확보가 어렵게 되자 일단 피고인 등 임원 명의로 은행으로부터 21억 원을 대출받아 19억 5천만 원을 회사에 출자하고 주식은 피고인 등의 명의로 배정하여 주주명부를 작성, 관할 세무서에 제출하고, 그 시경부터 주식을 인수할 주주를 물색하는 한편, 대출금 장부를 만들어 관리하면서 대출원금과 이자의 상환, 대출수수료 정산 등을 처리하던 중, 대출원리금 부담이 가중되자, 회사 자금을 대표이사 가지급금 명목으로 인출하여 대출원리금 상환에 사용한 후 허위 경비 등을 계상하여 이를 변제한 것처럼 처리할 것을 기도하고, 1997.5.10. 서울 동대문구 ○○동 소재 ○○은행 ○○동지점에서 업무상 보관중이던 피해자인 공소외 1 주식회사 명의의 보통예금 구좌에서 공소외 1 주식회사 소유의 예금 8천만 원을 인출하고, 같은 방법으로 같은 해 6.24. 5천만 원, 같은 달 26. 1억 원, 같은 달 27. 7천만 원 합계 3억 원을 인출하여 위 대출원리금의 상환에 사용하여 이를 횡령하였다는 공소사실에 대하여, 제1심이 채택한 증거를 종합하여 보면, 공소외 1 주식회사 이 1995.11.경 19억 5,000만 원을 증자할 당시에 피고인이 20만 주, 고○남이 11만 주, 손○웅이 4천 주, 이○상이 1만 주를 각 인수하는 것으로 신주청약서 등 증자에 필요한 서류를 작성하여 제출하였고, 공소외 1 주식회사의 임원들 명의로 은행에서 대출하여 주식인수대금을 납입한 사실과 피고인이 1997.5.10.부터 같은 해 6.27. 사이에 대표이사 가지급금 명목으로 3억 원을 인출하여 대출원리금의 상환에 사용한 사실을 인정할 수 있는바, 상법 제341조에 의하여 회사의 자기주식취득이 원칙적으로 금지되어 있고, 피고인, 고○남, 손○웅, 이○상 등이 신주인수에 필요한 절차를 모두 거친 후에 공소외 1 주식회사의 임원들 명의로 은행에서 대출받은 돈으로 신주인수대금을 납입하게 된 점에서 미루어 볼 때, 피고인, 고○남, 손○웅, 이○상 등이 위와 같이 증자된 주식의 실제 주주이고 대출받은 돈을 상환할 의무가 있다고 판단한 다음, 피고인이 대표이사 가지급금 명목으로 회사의 자금을 인출하여 대출원리금의 상환에 사용하였다면 이는 회사 자금의 유용에 해당한다고 하여 위 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지하였다.

(2) 이 법원의 판단

신주발행에 있어서 타인의 명의로 주식을 인수한 경우에는 실제로 주식을 인수하여 그 대금을 납입한 명의차용인만이 실질상의 주식인수인으로 주주가 되고, 단순한 명의대여자에 불과한 자는 주주로 볼 수 없다 할 것이다(대법원 1998.4.10. 선고 97다50619 판결 참조).

그런데 원심이 채용한 증거들에 의하면, 공소외 1 주식회사이 1995.11.경 구리농수산물 도매시장의 수산부류 도매시장법인으로 지정받기 위한 요건을 갖추기 위하여 20억 7천 2백만 원 상당의 자본금의 증액이 필요하였던 사실, 이에 당시 공소외 1 주식회사의 대표이사이던 피고인을 비롯한 임원들은 일단 임원 등의 명의로 신주인수청약을 하고 은행으로부터 임원 등의 명의로 대출을 받아 신주대금을 납입하되 그 대출원리금은 공소외 1 주식회사이 변제하기로 하여, 대표이사인 피고인이 20만 주, 이사인 공소외 2가 11만 주, 손○웅이 4천 주, 이○상이 1만 주를 각 인수하는 것으로 신주청약서를 작성하는 등 증자와 관련한 서류를 구비하는 한편, 1995.11.20. ○○은행으로부터 박○준을 차주로 하여 16억 5천만 원, 같은 달 21. 고○남, 임○규, 윤○오, 이○상, 한○락, 정○수, 김○학, 정○상, 심○식을 차주로 하여 각 5천만 원씩 합계 21억 원을 대출받아 주식인수대금으로 20억 7천 2백만 원을 납입한 후, 1995.12.22. 보람은행으로부터 피고인, 고○남, 이○상을 차주로 하여 각 2억 원, 손○웅을 차주로 하여 1억 원, 심○식을 차주로 하여 5천만 원 합계 7억 5천만 원을 대출받은 외에 공소외 1 주식회사이 발행한 액면 10억 원의 약속어음을 할인하여 박○준 명의로 차용한 은행대출금을 변제하였고, 1996.1.20.경 피고인과 고○남을 차주로 하여 또 대출을 받고 같은 달 23. 피고인을 차주로 하여 또 대출을 받아 공소외 1 주식회사이 발행한 약속어음의 결제자금으로 사용한 사실, 피고인은 1996.1.경부터 공소외 1 주식회사이 발행한 신주를 매각하여 그 대금으로 피고인을 비롯한 임원 등 명의의 금융기관 등에 대한 대출원리금을 변제하였고, 반면 고○남, 손○웅, 이○상 등 신주인수청약서상의 명의인들은 위 주식의 매각에 관여하거나 주주로서의 권리를 행사하지도 않은 사실을 알 수 있다.

이러한 사실을 바탕으로 한 다음과 사정, 즉 신주인수 명의인과 자본금 마련을 위하여 금융기관으로부터 대출을 받은 대출자가 일치하지 않은 점, 신주인수 명의인들이 인수주식수에 따른 주주로서의 권리를 행사하지도 않고 주식양도 과정에 관여하지도 않은 점, 금융기관으로부터 대출을 받음에 있어 소요되는 비용 및 대출금에 대한 이자를 공소외 1 주식회사이 지출한 점 등을 종합하면, 공소외 1 주식회사은 1995.11.21. 신주를 발행하여 실제로는 타인으로부터 자금을 빌려 자기의 계산으로 신주를 인수하면서도 피고인 등의 명의를 차용하였다고 할 것인바, 이는 상법 등에서 허용하지 않는 자기주식의 취득에 해당하므로 공소외 1 주식회사의 신주인수행위는 무효라고 보아야 할 것이지만, 신주인수대금의 납입을 위하여 공소외 1 주식회사이 금융기관 등으로부터 금원을 차용한 행위의 효력은 부정할 수가 없고 그 차용금에 대한 원리금의 상환의무는 공소외 1 주식회사이 부담한다고 보아야 한다.

따라서 피고인이 가지급금의 형식으로 회사의 자금을 인출하기는 하였으나 회사가 부담하여야 할 채무의 변제에 회사의 자금을 사용한 이상 이는 업무상횡령죄에 해당한다고 볼 수 없다 할 것이다.

그럼에도 피고인 등이 신주인수대금을 납입한 실질적 주주임을 전제로 한 원심의 판단에는 채증법칙 위배에 의한 사실오인 등으로 인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이고, 이를 지적하는 피고인의 상고이유는 이유 있다.

 

나. 상고이유 제2점에 대하여

(1) 기밀비의 업무상횡령죄에 관한 원심의 판단

원심은, 피고인이 1997.4.25. 지급 근거도 없이 기밀비로 업무상 보관중인 회사 자금 550만 원을 인출하여 임원들에 대한 상여금, 유류 대금 등으로 사용하는 등 그 시경부터 1998.7.25.까지 같은 방법으로 3,500만 원을 인출하여 같은 용도로 사용하여 이를 횡령하였다는 공소사실에 대하여, 제1심이 채용한 증거들과 수사기록에 편철된 공소외 1 주식회사에 대한 감사보고서(특히 손익계산서)의 기재 등을 종합하면, 업무추진비로 책정된 금 8,400만 원은 접대비, 여비교통비, 통신비 등으로 이미 전부 사용되었고, 기밀비에 대하여는 별도로 예산으로 책정된 바가 없으며, 피고인이 사용한 기밀비는 생산지 업자들에 대한 접대비 등의 명목으로 사용된 사실은 없고 단지 상여금 등의 명목으로 피고인을 포함한 임원들에게만 사용된 사실을 인정할 수 있는바, 이러한 사실에 비추어 피고인은 아무런 지급 근거도 없는 기밀비라는 항목으로 회사 자금을 인출하여 피고인과 임원들의 개인 용도로 유용하였다고 판단하여 위 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지하였다.

(2) 이 법원의 판단

불법영득의사를 실현하는 행위로서의 횡령행위가 있다는 점은 어디까지나 검사가 입증하여야 하는 것으로서, 그 입증은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 생기게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여야 하고, 이와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다(대법원 1998.2.13. 선고 97도1962 판결 참조).

기록에 의하면, 공소사실의 기밀비는 공소외 1 주식회사이 1998. 및 1999. 법인세과세표준및세액신고시 기밀비로 신고하여 세무서로부터 인정받은 금액임을 알 수 있는바(서울지방검찰청 99형제99698호의 수사기록 328면), 1998.12.28. 법률 제5581호로 전문 개정되기 전의 법인세법 제18조의2 및 1998.12.31. 대통령령 제15970호로 전문 개정되기 전의 법인세법시행령 제44조의2의 규정에 의하면 기밀비는 법인의 업무와 관련하여 지출한 접대비의 일종으로서 법인의 정관, 사규 또는 주주총회·사원총회, 이사회의 결의로 그 지급기준이 정하여지고 그 기준에 의하여 실지로 지급된 금액인 경우 일정한 한도 내에서는 접대비로 간주되어 손금에 산입될 수 있으므로, 피고인을 위 기밀비의 지출에 관하여 업무상횡령죄로 처벌하기 위하여는 피고인이 공소외 1 주식회사의 업무와 관련 없이 이를 지출하였다는 점이 입증되어야 할 것인데 , 원심이 들고 있는 증거 중 수사보고서(서울지방검찰청 99형제99698호의 수사기록 346면 내지 348면)의 내용은 1998. 기밀비로 신고한 3,200만 원 중 1,400만 원은 임원 7명에 대한 상여금으로 지급된 것이고 1,800만 원은 피고인이 판공비로 사용한 것이라는 사실과 1999. 기밀비로 신고한 300만 원은 피고인이 상여금 명목으로 사용한 것이라는 사실을 공소외 1 주식회사의 총무이사 공소외 3으로부터 확인하였다는 것으로서 위 수사보고서 자체에도 기밀비 전액이 피고인을 포함한 이사들의 상여금으로 지출된 것이 아니라 기밀비 중 일부가 피고인의 판공비로 사용되었다는 내용이 포함되어 있을 뿐만 아니라, 기록에 의하여 살펴보면, 공소외 1 주식회사의 전무이사였던 공소외 2는 기밀비는 2-3개월에 한번씩 이사들의 판공비로 지출되는 것과 피고인의 판공비를 포함하는 것이라고 진술하고 있고(서울지방검찰청 99형제99698호의 수사기록 253면), 위 수사보고서에서 이사들에 대한 상여금으로 지급되었다는 금액이 1인당 1년에 200만 원에 불과한 점에 비추어 볼 때{공소외 1 주식회사의 임원보수규정(서울지방검찰청 99형제99698호의 수사기록 333면)에는 상임임원의 보수는 연봉액 3,600만 원 내지 6,300만 원의 범위로 하고, 연간 월 보수의 600%의 상여금을 지급하는 것으로 되어 있다.}, 위 금원이 이사들이 지출하는 접대비(판공비) 등이 아니라 상여금으로 지급된 것이라고 선뜻 믿기 어려워 위 수사보고서의 기재만으로는 피고인이 위 기밀비 전액을 피고인을 비롯한 임원들의 상여금 등 개인 용도로 유용한 것으로 단정하기는 어렵고, 달리 피고인이 위 기밀비를 개인 용도로 유용한 것으로 인정할 만한 증거가 없다.

따라서 기밀비의 업무상횡령에 관한 원심의 판단에는 심리미진과 채증법칙의 위배에 의한 사실오인으로 인하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이므로 이를 지적하는 피고인의 상고이유는 이유 있다.

 

다. 상고이유 제3점에 대하여

원심이 인용한 제1심판결의 채용증거들을 종합하면, 피고인이 1997.12.31. 결산에 대비하여 가지급금 중 일부를 일시 변제하는 데 사용하기 위하여 사채업자인 양○렬에게 금원 차용을 부탁하고, 양○렬이 연○화 명의로 금 3억 원을 보람은행 백마지점으로부터 대출받음에 있어서, 대표이사로서는 회사의 업무와 관련 없는 타인의 대출에 회사 자금을 담보로 제공하여서는 아니 될 업무상 임무가 있음에도 불구하고 이에 위배하여 공소외 1 주식회사 소유의 위 은행 예금 3억 5천만 원을 근질담보로 제공함으로써 연○화 등에게 동액 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고 공소외 1 주식회사에 동액 상당의 손해를 가하였다는 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지한 원심의 판단은 정당하다고 수긍이 되고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배나 심리미진에 의한 사실오인 등의 위법이 있다고 할 수 없다.

 

라. 상고이유 제4점에 대하여

무고죄가 성립하는 데에는 타인으로 하여금 형사 또는 징계처분을 받게 할 목적으로 진실함의 확신이 없는 사실을 신고함으로써 족하고 그 신고 사실이 허위라는 것을 신고자가 확신할 필요는 없다.

원심이 채용한 증거들을 종합하면, 피고인 명의의 계좌에서 인출된 6,600만 원은 피고인에 의하여 인출되었거나 피고인의 지시에 의하여 인출된 것으로 볼 수밖에 없고, 피고인은 위 금원이 인출된 후 고○정으로부터 위 6,600만 원의 사용 내역에 관한 메모를 받기도 하여 위 금원 일부가 고○남과 고○정에 의하여 횡령되었다고 보기는 어려운 반면, 피고인이 1999.12.경 수사기관에서 업무상횡령 혐의에 관하여 조사를 받을 당시 고○남은 피고인이 6,600만 원을 인출하여 그 중 28,944,550원은 공소외 1 주식회사에 입금하였고 나머지 금액은 피고인이 개인적으로 사용하였다고 진술하였음에도, 피고인은 고○남의 위 주장에 대하여 아무런 확인 없이 이 사건 고소에 이른 사정을 알 수 있는바, 이와 같은 사정에 비추어 볼 때 피고인은 이 사건 고소 당시 그 고소내용이 진실하다는 확신 없이 고소를 제기한 것이라 할 것이어서 피고인에게는 무고죄의 범의가 있다고 할 것이므로 원심이 피고인의 이 사건 무고의 범행을 유죄로 인정한 것은 정당하다고 수긍이 되고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배나 심리미진에 의한 사실오인 또는 무고죄에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.

 

2. 검사의 상고이유를 판단한다.

 

상법상 주식은 자본구성의 단위 또는 주주의 지위(株主權)를 의미하고, 주주권을 표창하는 유가증권인 주권(株券)과는 구분이 되는바, 주권(株券)은 유가증권으로서 재물에 해당되므로 횡령죄의 객체가 될 수 있으나, 자본의 구성단위 또는 주주권을 의미하는 주식은 재물이 아니므로 횡령죄의 객체가 될 수 없다.

그러므로 피고인이 1998.5.19.경 공소외 1 주식회사이 실질적으로 소유하는 주권을 처분한 사실이 있는지에 관하여 보건대, 제1심이 채용한 증거들에 의하면, 공소외 1 주식회사의 1998.5.15.자 주주총회의사록에 첨부된 주주명부확인서와 주주명부에는 피고인 소유의 주식수가 6,000주로 기재되어 있다가, 1998.5.19.자 주주총회의사록에 첨부된 주주명부에는 피고인 소유의 주식수가 66,000주로 기재된 사실만 인정될 뿐, 그 무렵 피고인이 실질적으로 공소외 1 주식회사이 소유하는 주권을 처분 또는 은닉하였다거나 그 반환을 거부하였다는 사정은 전혀 인정되지 않는바, 위 주주총회의사록에 첨부된 주주명부에 기재된 주식의 수는 주주총회에 참석한 주주들이 행사한 의결권의 수를 의미하는 것으로 볼 수는 있으나, 그것 자체로 주주로서의 회사에 대한 권리관계의 변동을 나타내는 것이라거나 더욱이 주권에 대한 처분행위를 의미하는 것으로는 볼 수 없으므로, 주주총회의사록에 첨부된 주주명부에 주식수를 달리 기재한 것만으로는 피고인이 보관하고 있는 주권에 대한 업무상횡령죄가 성립된다고 할 수 없다.

원심판결의 이유 설시가 적절하지는 않다 할 것이나 위 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 결론에 있어서는 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 심리미진, 사실오인, 법리오해 등으로 인하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다 할 수 없다.

 

3. 결 론

 

그렇다면 원심판결의 유죄부분 중 업무상배임죄 및 무고죄에 대한 상고가 이유 없음은 앞에서 판단한 바와 같으나, 위 죄는 파기의 대상이 되는 3억 원 및 기밀비에 대한 업무상횡령죄 부분과 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있으므로, 원심판결 중 유죄부분 전부를 파기하여 이 부분 사건을 다시 심리 판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하고, 무죄부분에 대한 검사의 상고는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여, 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

 

대법관 박재윤(재판장) 변재승(주심) 강신욱 고현철