[1] 피촬영자의 동의를 받아 그의 얼굴 기타 사회통념상 특정인임을 식별할 수 있는 신체적 특징이 나타나는 사진을 촬영한 경우, 그 사진을 공표하기 위해 그에 관한 동의도 받아야 하는지 판단하는 기준 및 사진촬영 동의를 받은 점과 촬영된 사진의 공표가 촬영에 관한 동의 당시 허용한 범위 내라는 점에 관한 증명책임의 소재(=촬영자나 공표자)
[2] 甲이 한국누드사진가협회의 지회가 실시한 누드촬영회에서 모델 乙의 음부 부위와 음모가 노출되고 얼굴까지 나타나는 2장의 사진을 촬영한 후 그중 1장은 회원가입절차만 거치면 누구나 사진을 열람할 수 있는 위 협회 인터넷 사이트에 게시하고, 다른 1장은 협회와 무관한 포털사이트 게시판에 게시하여 해당 사이트 회원이면 누구나 열람할 수 있도록 한 사안에서, 甲이 乙의 초상권을 침해하였다고 본 원심판단을 정당하다고 한 사례
<판결요지>
[1] 타인의 얼굴 기타 사회통념상 특정인임을 식별할 수 있는 신체적 특징이 나타나는 사진을 촬영하거나 공표하고자 하는 사람은 피촬영자로부터 촬영에 관한 동의를 받고 사진을 촬영하여야 하고, 사진촬영에 관한 동의를 받았다 하더라도 사진촬영에 동의하게 된 동기 및 경위, 사진의 공표에 의하여 달성하려는 목적, 거래관행, 당사자의 지식, 경험 및 경제적 지위, 수수된 급부가 균형을 유지하고 있는지, 사진촬영 당시 당해 공표방법이 예견 가능하였는지 및 그러한 공표방법을 알았더라면 당사자가 사진촬영에 관한 동의 당시 다른 내용의 약정을 하였을 것이라고 예상되는지 등 여러 사정을 종합하여 볼 때 사진촬영에 관한 동의 당시에 피촬영자가 사회 일반의 상식과 거래의 통념상 허용하였다고 보이는 범위를 벗어나 이를 공표하고자 하는 경우에는 그에 관하여도 피촬영자의 동의를 받아야 한다. 그리고 이 경우 피촬영자로부터 사진촬영에 관한 동의를 받았다는 점이나 촬영된 사진의 공표가 사진촬영에 관한 동의 당시에 피촬영자가 허용한 범위 내의 것이라는 점에 관한 증명책임은 그 촬영자나 공표자에게 있다.
[2] 甲이 한국누드사진가협회의 지회가 실시한 누드촬영회에서 모델 乙의 음부 부위와 음모가 노출되고 얼굴까지 나타나는 2장의 사진을 촬영한 후 그중 1장은 회원가입절차만 거치면 누구나 사진을 열람할 수 있는 위 협회 인터넷 사이트에 게시하고, 다른 1장은 협회와 무관한 포털사이트 게시판에 게시하여 해당 사이트 회원이면 누구나 열람할 수 있도록 한 사안에서, 위 사진들이 乙의 동의하에 촬영되어 甲에게 저작권이 있다 하더라도, 乙의 음모뿐만 아니라 음부까지 노출된 사진들을 불특정 다수가 자유로이 열람할 수 있는 인터넷 게시판에 게시하는 것은 乙이 사진촬영에 관한 동의 당시 허용하였다고 보이는 범위를 벗어나는 것이고, 甲이 위와 같은 방법에 의한 사진들의 공표에 관하여 乙의 동의를 받기 위한 어떠한 노력도 하지 않았음은 물론 乙로부터 위 사진들을 인터넷 사이트에서 삭제해 달라는 명시적 요구를 받고도 거절하였으며, 乙이 받은 모델료가 60만 원에 불과한 점 등에 비추어, 甲은 乙의 초상권을 침해하는 불법행위를 저질렀다고 본 원심판단을 정당하다고 한 사례.
◆ 대법원 2013.02.14. 선고 2010다103185 판결 [손해배상(기)]
♣ 원고, 피상고인 /
♣ 피고, 상고인 /
♣ 원심판결 / 의정부지법 2010.11.11. 선고 2010나2696 판결
<주 문>
상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.
<이 유>
상고이유(제출기간 경과 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 함께 판단한다.
1. 사람은 누구나 자신의 얼굴 기타 사회통념상 특정인임을 식별할 수 있는 신체적 특징에 관하여 함부로 촬영 또는 그림묘사되거나 공표되지 아니하며 영리적으로 이용당하지 않을 권리를 가지는데, 이러한 초상권은 우리 헌법 제10조제1문에 의하여 헌법적으로도 보장되고 있는 권리이다(대법원 2006.10.13. 선고 2004다16280 판결 등 참조).
따라서 타인의 얼굴 기타 사회통념상 특정인임을 식별할 수 있는 신체적 특징이 나타나는 사진을 촬영하거나 공표하고자 하는 사람은 피촬영자로부터 촬영에 관한 동의를 받고 사진을 촬영하여야 하고, 사진촬영에 관한 동의를 받았다 하더라도 사진촬영에 동의하게 된 동기 및 경위, 사진의 공표에 의하여 달성하려는 목적, 거래관행, 당사자의 지식, 경험 및 경제적 지위, 수수된 급부가 균형을 유지하고 있는지 여부, 사진촬영 당시 당해 공표방법이 예견 가능하였는지 및 그러한 공표방법을 알았더라면 당사자가 사진촬영에 관한 동의 당시 다른 내용의 약정을 하였을 것이라고 예상되는지 여부 등 여러 사정을 종합하여 볼 때 사진촬영에 관한 동의 당시에 피촬영자가 사회 일반의 상식과 거래의 통념상 허용하였다고 보이는 범위를 벗어나 이를 공표하고자 하는 경우에는 그에 관하여도 피촬영자의 동의를 받아야 한다. 그리고 이 경우 피촬영자로부터 사진촬영에 관한 동의를 받았다는 점이나, 촬영된 사진의 공표가 사진촬영에 관한 동의 당시에 피촬영자가 허용한 범위 내의 것이라는 점에 관한 증명책임은 그 촬영자나 공표자에게 있다.
2. 가. 원심판결 이유에 의하면 원심은 그 채택 증거에 의하여, ① 원고는 한국누드사진가협회 ○○지회의 지회장인 소외 1과 구두로 계약을 체결한 다음 위 지회에서 2009.6.7. 실시한 ‘2009 청풍명월 누드 촬영회’에서 4시간 동안 누드모델을 선 사실, ② 피고는 원고의 음부 부위와 음모가 노출되어 있을 뿐만 아니라 원고의 얼굴까지도 나타나는 ‘꽃과 나비’ 및 ‘반영 90%’라는 제목의 사진(이하 ‘이 사건 사진들’이라 한다)을 촬영한 사실, ③ 피고는 ‘꽃과 나비’ 사진을 회원가입절차만 거치면 누구나 사진을 열람할 수 있는 한국누드사진가협회의 인터넷 사이트에 게시하고, ‘반영 90%’ 사진을 한국누드사진가협회와는 전혀 무관한 파란닷컴 인터넷 사이트의 클럽 e갤러리 게시판에 게시하여 위 사이트 회원이면 모두 열람할 수 있도록 한 사실, ④ 원고는 그 후 이 사건 사진들을 위 각 인터넷 사이트에서 삭제해 달라고 요구하였으나 피고는 그 삭제를 거부하면서 상당기간 동안 이를 삭제하지 아니한 사실 등을 인정하였다.
나. 원심은 위와 같은 사실관계하에서, ① 이 사건 사진들은 그 노출 정도에 비추어 불특정 다수인에게 공표될 경우 원고가 아무리 전문모델이라고 해도 주관적으로 성적 수치심을 느끼기에 충분하다고 보이는 점, ② ‘꽃과 나비’ 사진의 경우에는 원고가 자신의 나체사진이 드러날 사진의 구도나 표현 방법을 예상하지 못하였고, ‘반영 90%’ 사진의 경우에도 원고가 모델계약을 체결한 당사자인 한국누드사진가협회와는 전혀 무관한 파란닷컴 인터넷 사이트의 클럽 e갤러리에 게시되리라고 예상하기는 어려웠던 점, ③ 저작권법 제35조제4항이 초상사진의 저작권은 저작자인 촬영자에게 인정하면서도 피촬영자의 초상권을 보호하기 위하여 초상사진을 이용함에 있어서는 피촬영자의 동의를 얻도록 하고 있는 점 등을 종합하여 보면, 비록 이 사건 사진들이 원고의 동의하에 촬영되어 피고에게 이 사건 사진들에 관한 저작권이 있다 하더라도, 원고의 음모뿐만 아니라 음부까지도 노출된 이 사건 사진들을 불특정 다수가 자유로이 열람할 수 있는 인터넷 게시판에 게시하는 것은 원고가 사진촬영에 관한 동의 당시에 허용하였다고 보이는 범위를 벗어나는 것이라 할 것이고, 피고로서는 위와 같은 방법에 의한 이 사건 사진들의 공표에 관하여 원고의 동의를 받기 위한 어떠한 노력도 하지 않았음은 물론 원고로부터 이 사건 사진들을 인터넷 사이트에서 삭제해 달라는 명시적인 요구까지 받았음에도 이를 거절한 이상, 피고는 원고의 초상권을 침해하는 불법행위를 저질렀다고 봄이 상당하다는 취지로 판단하였다.
다. 원심이 든 위와 같은 여러 사정에 더하여 원고가 받은 모델료 60만 원이 음모만 노출되는 통상의 누드사진과는 달리 음부까지도 노출될 뿐만 아니라 원고의 얼굴까지도 노출되는 이 사건 사진들을 불특정 다수가 임의로 접속하여 열람할 수 있는 인터넷 사이트에 게시하는 공표행위에 대한 대가로는 부족하다고 보이는 점 등의 사정을 앞서 본 법리에 비추어 보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나, 인격권 내지 저작권에 관한 법리를 오해하거나, 판단을 누락한 잘못이 없다.
3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 박보영(재판장) 민일영(주심) 이인복 김신