[1] 고지의무를 위반한 당사자가 부주의 또는 착오 등으로 고지의무의 존재를 인식하지 못한 경우, 위법성이 부정되는지 여부(소극)
[2] 지역주택조합 방식에 의한 아파트개발사업의 시행대행자인 갑 주식회사가 을 등과 조합원가입계약을 체결할 당시 이미 사업부지 일대가 뉴타운사업지구로 지정되어 위 방식에 의한 사업 추진이 불가능할 수 있었음에도 이를 고지하지 않았고, 그 후 사업 추진이 불가능하게 되어 을 등이 손해를 입은 사안에서, 갑 회사의 고지의무 위반이 인정된다고 한 사례
[3] 민법 제760조제3항에서 정한 방조에 부작위에 의한 방조가 포함되는지 여부(적극) 및 부작위에 의한 방조의 전제가 되는 작위의무에 신의성실 원칙이나 사회상규 또는 조리상 작위의무가 포함되는지 여부(적극)와 이 경우 작위의무 부과 요건
[4] 지역주택조합이 설립인가를 받기 전 단계에서 시공사와 공사도급가계약 등을 체결한 경우, 조합과 시공사가 공동책임을 지는지 여부
[5] 지역주택조합 방식에 의한 아파트개발사업의 시행대행자인 갑 주식회사가 을 등과 조합원가입계약을 체결할 당시 고지의무를 위반하여 위 방식으로 사업 추진이 불가능할 수 있다는 사정을 제대로 알리지 않았고, 그 후 조합설립인가도 받지 못한 채 사업 추진이 불가능하게 되자, 을 등이 조합원가입계약서에 시공사로 날인한 병 주식회사를 상대로 손해배상을 구한 사안에서, 병 회사가 갑 회사의 부작위에 의한 기망행위를 방조하였다고 본 원심판결에 법리오해 등 위법이 있다고 한 사례
<판결요지>
[1] 부작위로 인한 불법행위가 성립하려면 작위의무가 전제되어야 하지만, 작위의무가 객관적으로 인정되는 이상 의무자가 의무의 존재를 인식하지 못하였더라도 불법행위 성립에는 영향이 없다. 이는 고지의무 위반에 의하여 불법행위가 성립하는 경우에도 마찬가지이므로 당사자의 부주의 또는 착오 등으로 고지의무가 있다는 것을 인식하지 못하였다고 하여 위법성이 부정될 수 있는 것은 아니다.
[2] 지역주택조합 방식에 의한 아파트개발사업의 시행대행자인 갑 주식회사가 을 등과 조합원가입계약을 체결할 당시 이미 사업부지 일대가 뉴타운사업지구로 지정되어 위 방식에 의한 사업 추진이 불가능할 수 있었음에도 이를 고지하지 않았고, 그 후 실제로 사업 추진이 불가능하게 되어 을 등이 손해를 입은 사안에서, 사업 추진이 불가능할 수 있다는 사정은 조합원가입계약 체결 여부를 결정하는 데 관건이 되는 중요사항이므로 갑 회사가 계약상대방인 을 등에게 이를 고지하지 않은 것은 고지의무 위반에 해당하고, 갑 회사가 계약 체결 당시 사업 추진이 불가능할 수 있다는 점을 분명히 인식하지 못하였다 하여 사정이 달라지지는 않는다고 한 사례.
[3] 민법 제760조제3항은 교사자나 방조자는 공동행위자로 본다고 규정하여 교사자나 방조자에게 공동불법행위자 책임을 부담시키고 있는데, 방조란 불법행위를 용이하게 하는 직접·간접의 모든 행위를 가리키는 것으로서 작위에 의한 경우뿐만 아니라 작위의무 있는 자가 그것을 방지하여야 할 여러 조치를 취하지 아니하는 부작위로 인하여 불법행위자의 실행행위를 용이하게 하는 경우도 포함한다. 여기서 작위의무는 법적인 의무이어야 하므로 단순한 도덕상 또는 종교상 의무는 포함되지 않으나 작위의무가 법적인 의무인 한 그 근거가 성문법이건 불문법이건 상관이 없고 또 공법이건 사법이건 불문하므로, 법령, 법률행위, 선행행위로 인한 경우는 물론이고 기타 신의성실의 원칙이나 사회상규 혹은 조리상 작위의무가 기대되는 경우에도 법적인 작위의무는 있다. 다만 신의성실의 원칙이나 사회상규 혹은 조리상 작위의무는 혈연적인 결합관계나 계약관계 등으로 인한 특별한 신뢰관계가 존재하여 상대방의 법익을 보호하고 그에 대한 침해를 방지할 책임이 있다고 인정되거나 혹은 상대방에게 피해를 입힐 수 있는 위험요인을 지배·관리하고 있거나 타인의 행위를 관리·감독할 지위에 있어 개별적·구체적 사정하에서 위험요인이나 타인의 행위로 인한 피해가 생기지 않도록 조치할 책임이 있다고 인정되는 경우 등과 같이 상대방의 법익을 보호하거나 그의 법익에 대한 침해를 방지하여야 할 특별한 지위에 있음이 인정되는 자에 대하여만 인정할 수 있고, 그러한 지위에 있지 아니한 제3자에 대하여 함부로 작위의무를 확대하여 부과할 것은 아니다.
[4] 지역주택조합이 조합설립인가를 받고 시공사와 공동으로 주택건설사업을 시행하기 위하여 관할관청으로부터 사업계획승인을 받은 경우에는 지역주택조합과 시공사가 공동사업주체로서 주택법령에 따라 대외적인 손해배상책임 등을 공동으로 부담하게 될 수 있고[ 구 주택법(2009.2.3. 법률 제9405호로 개정되기 전의 것) 제10조제2항, 제32조 등 참조], 나아가 동업약정 관계에 의한 민법상 조합 구성원으로서 책임을 지게 될 수 있으며, 이러한 경우에는 지역주택조합이 조합원들에게 부담하는 고지의무를 시공사도 함께 부담한다고 볼 수 있다. 그러나 지역주택조합이 설립인가를 받기 전 단계에서 시공사와 공사도급가계약 등을 체결하면서, 조합원의 모집·홍보·관리, 조합의 설립인가, 사업부지 매입 및 조합원 납부금 관리업무 등은 지역주택조합의 권한과 책임으로 하고, 시공사는 조합설립인가 후 시공업무를 권한과 책임으로 하되 지역주택조합의 전문성 및 재정적 능력 부족을 보완하기 위하여 시공사가 지원·협조하기로 한 경우에는, 지역주택조합과 시공사는 주택법상 공동사업주체에 해당하지 않을 뿐 아니라 민법상 조합관계에 의한 공동책임도 지지 아니한다.
[5] 지역주택조합 방식에 의한 아파트개발사업의 시행대행자인 갑 주식회사가 을 등과 조합원가입계약을 체결할 당시 고지의무를 위반하여 위 방식으로 사업 추진이 불가능할 수 있다는 사정을 제대로 알리지 않았고, 그 후 조합설립인가도 받지 못한 채 사업 추진이 불가능하게 되자, 을 등이 조합원가입계약서에 시공사로 날인한 병 주식회사를 상대로 손해배상을 구한 사안에서, 제반 사정에 비추어 장차 시공자 지위를 확보하기 위하여 사업 추진에 관여한 데 지나지 않는 병 회사는 을 등의 법익을 보호하거나 그에 대한 침해를 방지하여야 할 특별한 지위에 있다고 할 수 없으므로 병 회사 스스로 고지의무 대상인 사유가 존재하는지를 조사하여 고지할 작위의무 또는 갑 회사의 고지의무 이행을 조사하고 관리·감독할 의무를 인정할 근거가 없고, 또한 병 회사가 사업 추진이 불가능할 수 있다는 사정 및 갑 회사가 사업 추진이 불가능할 수 있다는 점에 관하여 고지의무를 위반한 사정을 인식하고 있었다고 볼 수 없는데도, 이와 달리 병 회사가 갑 회사의 부작위에 의한 기망행위를 방조하였다고 본 원심판결에 부작위에 의한 불법행위의 성립, 작위의무의 발생요건 등에 관한 법리오해 등 위법이 있다고 한 사례.
◆ 대법원 2012.04.26. 선고 2010다8709 판결 [손해배상(기)]
♣ 원고, 피상고인 / 원고 1 외 61인
♣ 피고, 상고인 / 주식회사 ○○건설
♣ 원심판결 / 서울고법 2009.12.11. 선고 2007나100867 판결
<주 문>
원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.
<이 유>
상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.
1. 시행대행사의 고지의무 위반 여부에 관하여
가. 부작위로 인한 불법행위가 성립하려면 작위의무가 전제되어야 하지만, 작위의무가 객관적으로 인정되는 이상 의무자가 그 의무의 존재를 인식하지 못하였더라도 불법행위의 성립에는 영향이 없다. 이는 고지의무 위반에 의하여 불법행위가 성립하는 경우에도 마찬가지이므로 당사자의 부주의 또는 착오 등으로 고지의무가 있다는 것을 인식하지 못하였다고 하여 위법성이 부정될 수 있는 것은 아니다.
나. 원심판결 이유와 기록에 의하면, 원심공동피고 주식회사 뉴○○○(이하 ‘뉴○○○’라고 한다)는 2001년 후반기부터 서울 영등포구 ○○동 1737 일대 토지(이하 ‘이 사건 사업부지’라고 한다)에 24평형 및 34평형 아파트 512세대를 건립하는 아파트개발사업(이하 ‘이 사건 사업’이라고 한다)을 계획하고 이 사건 사업부지를 대상으로 하는 지역주택조합을 설립한 후 그 지역주택조합으로부터 시행대행자로 선정받는 방안을 구상한 사실, 소외인은 2001년 말경부터 ‘가칭 ○○7동지역주택조합’의 조합규약을 마련하고 시공사를 물색하는 등의 준비를 하여 오던 중 2003.4.30. ○○7동지역주택조합 명의로 뉴○○○와 위 조합을 이 사건 사업의 시행자로 하고 뉴○○○를 그 시행대행자로 하는 시행대행계약을 체결한 사실, 영등포구청장은 2003.7.경 서울특별시에 이 사건 사업부지를 포함한 ○○7동 일대에 대한 ○○동 뉴타운사업지구지정을 신청하였고, 이에 서울특별시는 2003.11.18. 위 ○○동 뉴타운지구를 우선사업지구대상으로 검토하기로 하였으며, 2005.8.20. 이 사건 사업부지를 뉴타운사업 후보지로 선정한 사실, 이 사건 사업부지 일대는 2004.6.25. 서울특별시 고시 제2004-204호로「도시 및 주거환경정비법」에 의한 도시·주거환경정비기본계획상 주택재개발예정구역으로 고시되었고, 영등포구청장은 2005.8.26. ○○제10구역주택재개발정비사업조합 추진위원회의 설립을 승인한 사실, 뉴○○○는 이 사건 사업의 시행대행사로서 2004.6.22.부터 같은 해 11.12.까지 또는 2005.4.28.부터 같은 해 12.20.까지 원고들과 이 사건 조합원가입계약을 체결하였는데, 그 계약 체결 당시 이미 이 사건 사업부지 일대가 뉴타운사업지구로 지정되어 지역주택조합 방식에 의한 이 사건 사업의 추진이 불가능할 수 있었음에도 뉴○○○는 원고들에게 그 사실을 고지하지 아니한 사실, 그 후 뉴타운사업을 제도적으로 뒷받침하는 구「도시재정비촉진을 위한 특별법」(2005.12. 30 법률 제7834호로 제정된 것)이 시행되면서 서울특별시는 2006.10.19. 이 사건 사업부지를 포함한 ○○7동 일대를 재정비촉진지구로 지정하였고, 영등포구청장이 2007.5.2. 공람공고한 ○○재정비촉진지구 재정비촉진계획(안)에서 이 사건 사업부지는 재정비촉진구역으로, 사업의 종류는 주택재개발사업으로 각 지정됨으로써 지역주택조합 방식에 의한 아파트건설사업은 불가능하게 된 사실 등을 알 수 있다.
위 사실관계를 앞에서 본 법리에 비추어 보면, 뉴○○○가 원고들과 이 사건 조합원가입계약을 체결할 당시에는 이 사건 사업부지가 뉴타운사업지구로 지정되어 지역주택조합 방식으로 추진하는 이 사건 사업이 불가능할 수 있다는 객관적 사정이 이미 드러나 있었고 이는 원고들이 조합원가입계약의 체결 여부를 결정하는 데 관건이 되는 중요사항이므로, 뉴○○○로서는 계약상대방인 원고들에게 이를 고지할 의무가 있었다고 할 것인데도 이를 이행하지 아니한 것은 고지의무 위반에 해당한다. 이는 뉴○○○가 이 사건 조합원가입계약을 체결할 당시 이 사건 사업의 추진이 불가능할 수 있다는 데 대하여 분명하게 인식하지 못하였다고 하더라도 사정이 달라지는 것이 아니다.
따라서 원심이 피고가 뉴○○○의 고지의무 위반을 잘 알면서도 이를 용인·방치함으로써 뉴○○○의 부작위에 의한 기망행위를 방조하였다고 판단하면서 그 전제로서 뉴○○○의 고지의무 위반을 인정한 데에 고지의무 위반에 관한 법리오해 등의 위법은 없다. 이 부분 상고이유의 주장은 이유 없다.
2. 피고의 고지의무 위반 여부에 관하여
가. 민법 제760조제3항은 교사자나 방조자는 공동행위자로 본다고 규정하여 교사자나 방조자에게 공동불법행위자의 책임을 부담시키고 있는바, 방조라 함은 불법행위를 용이하게 하는 직접·간접의 모든 행위를 가리키는 것으로서 작위에 의한 경우뿐만 아니라 작위의무 있는 자가 그것을 방지하여야 할 여러 조치를 취하지 아니하는 부작위로 인하여 불법행위자의 실행행위를 용이하게 하는 경우도 포함한다(대법원 2007.6.14. 선고 2005다32999 판결 등 참조). 여기서 작위의무는 법적인 의무이어야 하므로 단순한 도덕상 또는 종교상의 의무는 포함되지 않으나 작위의무가 법적인 의무인 한 그 근거가 성문법이건 불문법이건 상관이 없고 또 공법이건 사법이건 불문하므로, 법령, 법률행위, 선행행위로 인한 경우는 물론이고 기타 신의성실의 원칙이나 사회상규 혹은 조리상 작위의무가 기대되는 경우에도 법적인 작위의무는 있다(대법원 1996.9.6. 선고 95도2551 판결 등 참조). 다만 신의성실의 원칙이나 사회상규 혹은 조리상의 작위의무는 혈연적인 결합관계나 계약관계 등으로 인한 특별한 신뢰관계가 존재하여 상대방의 법익을 보호하고 그에 대한 침해를 방지할 책임이 있다고 인정되거나 혹은 상대방에게 피해를 입힐 수 있는 위험요인을 지배·관리하고 있거나 타인의 행위를 관리·감독할 지위에 있어 개별적·구체적 사정하에서 그 위험요인이나 타인의 행위로 인한 피해가 생기지 않도록 조치할 책임이 있다고 인정되는 경우 등과 같이 상대방의 법익을 보호하거나 그의 법익에 대한 침해를 방지하여야 할 특별한 지위에 있음이 인정되는 자에 대하여만 인정할 수 있는 것이고, 그러한 지위에 있지 아니한 제3자에 대하여 함부로 작위의무를 확대하여 부과할 것은 아니다.
나. 한편 지역주택조합이 조합설립인가를 받고 시공사와 공동으로 주택건설사업을 시행하기 위하여 관할관청으로부터 사업계획승인을 받은 경우에는 그 지역주택조합과 시공사는 공동사업주체로서 주택법령에 따라 대외적인 손해배상책임 등을 공동으로 부담하게 될 수 있고[ 구 주택법(2003.5.29. 법률 제6916호로 전부 개정된 것) 제10조제2항, 제32조 등 참조], 나아가 동업약정 관계에 의한 민법상 조합 구성원으로서의 책임을 지게 될 수 있으며, 이러한 경우에는 지역주택조합이 조합원들에게 부담하는 고지의무는 시공사도 함께 부담한다고 볼 수 있다. 그러나 지역주택조합이 설립인가를 받기 전 단계에서 시공사와 공사도급가계약 등을 체결하면서, 조합원의 모집·홍보·관리, 조합의 설립인가, 사업부지 매입 및 조합원 납부금의 관리업무 등은 지역주택조합의 권한과 책임으로 하고, 시공사는 조합설립인가 후 시공업무를 그 권한과 책임으로 하되 지역주택조합의 전문성 및 재정적 능력 부족을 보완하기 위하여 시공사가 지원·협조하기로 한 경우에는, 지역주택조합과 시공사는 주택법상 공동사업주체에 해당하지 않을 뿐 아니라 민법상 조합관계에 의한 공동책임도 지지 아니한다고 할 것이다.
다. 원심판결 이유와 기록에 의하면, 다음과 같은 사실을 알 수 있다.
(1) ○○7동지역주택조합이 2003.4.30. 뉴○○○와 체결한 시행대행계약은 ○○7동지역주택조합이 이 사건 사업부지에서 이 사건 사업을 진행함에 있어 수반되는 제반 업무인 시공사 및 기타 관련 업체 추천업무, 대지 구입 및 매각 관련 업무 지원, 조합원 관련 업무, 인허가 업무, 조합 운영과 관련된 업무, 계약업무 지원, 준공 및 정산 관련 업무 등을 뉴○○○가 대행하기로 하는 내용으로서, 위 조합원 관련 업무 속에는 조합원 관리업무(홍보, 상담, 고지의무 수행 등), 미인가조합의 설립인가 업무, 분담금 불입 관련 관리업무, 조합원모집에 따른 신문광고 등의 업무가 모두 포함되는 것으로 명시되어 있다.
(2) 한편 피고는 2003.4.18. 뉴○○○ 및 가칭 ○○7동지역주택조합 소외인과 공사도급가계약을 체결하였다가, 2004.6.21. 이를 무효로 하고 ○○7동지역주택조합을 시행자 겸 도급인, 뉴○○○를 시행대행사, 피고를 수급인으로 하는 민영주택건설공사 도급가계약(이하 ‘이 사건 공사도급가계약’이라고 한다)을 체결하였다.
(3) 이 사건 공사도급가계약 제4조제1항에는 사업부지의 매입계약 체결 완료 및 소요비용 조달, 각종 인허가의 협의 및 취득, 사업관리 및 조합원관리, 시행관련 업무 등 이 사건 사업과 관련한 제반 업무 수행 시 뉴○○○는 피고와 협의하여야 하고, 피고가 이의를 제기하거나 객관적으로 불합리하다고 판단하는 경우 이를 시정하기로 규정되어 있고, 그 제4조제2항에는 피고의 의무사항으로 “조합원 토지비 중도금, 잔금, 건축비 분담금 납부를 위한 금융기관 대출 시 금융기관의 대출요건에 협조”(제3호), “인허가 진행에 따른 시공자로서의 업무 수행 협조”(제4호), “뉴○○○의 시행과 관련한 업무의 협조”(제6호)가 규정되어 있으며, 그 제5조에는 사업계획승인 후 피고가 시행하여야 할 공사의 범위가 규정되어 있다. 또한 그 제7조제3항제8호에는 “본 가계약 체결 후 피고가 시공사로서 날인하는 조합원가입계약서를 전 조합원에게 발부하고, 이에 대한 향후 분담금 일체는 조합원가입계약서상의 주식회사 다올부동산신탁(이하 ‘○○부동산신탁’이라고 한다)의 단독계좌로 관리키로 한다. ○○7동지역주택조합과 뉴○○○ 및 위 조합의 조합원은 조합원가입계약서상에 피고가 시공사로서 날인을 하여도 피고에게 조합원가입계약서 제4조, 제5조에서 규정한 피고의 권한과 의무 외에는 민형사상의 어떠한 이의도 제기할 수 없다.”라고 규정되어 있다.
(4) 뉴○○○, 피고, ○○부동산신탁은 2004.5.28. 이 사건 사업부지를 매수하여 ○○부동산신탁에게 처분신탁하기로 하는 사업약정을 체결하였다. 그 사업약정 제6조에는 뉴○○○가 부도, 파산하거나 뉴○○○로 인해 이 사건 사업에 지장이 있는 경우 등의 사유 발생 시 뉴○○○는 사업약정상의 일체의 지위·권리·의무를 포기하고 조합원들의 동의하에 피고가 이를 승계하기로 규정되어 있고, 그 제3조에는 이 사건 사업부지 매수자금(조합원들이 납부한 조합원 분담금)을 ○○부동산신탁에 단순 예치하고 피고와 사전협의를 거친 뉴○○○의 지시로 인출하기로 규정되어 있다.
(5) 원고들은 2004.6.22.부터 같은 해 11.12.까지 또는 2005.4.28.부터 같은 해 12.20.까지 시행사 ○○7동지역주택조합을 갑, 원고들을 을, 업무대행사 뉴○○○를 병으로 하여, 원고들이 조합원 분담금 2억 500만 원(24평형) 또는 2억 8,500만 원(32평형)을 납부하고 아파트 1세대를 공급받는 것을 목적으로 하는 이 사건 조합원가입계약을 체결하였고, 피고는 그 계약서 말미의 시공사란에 날인하였다. 원고들은 피고의 연대보증하에 주식회사 국민은행으로부터 조합원 분담금 중 일부를 대출받아 납부하였다.
(6) 이 사건 조합원가입계약 제2조에는 이 사건 사업과 관련하여 ○○7동지역주택조합과 원고들은 자금관리, 각종 분담금, 토지비 및 건축비 기타 신탁보수 등 일체의 사용을 뉴○○○에 위임하기로 하며, 분담금 중 토지비, 건축비, 기타 제반 경비를 제외한 금액 및 이 사건 사업의 기타 수익금은 뉴○○○의 수익금으로 한다고 규정되어 있다. 또한 그 제4조제1항에는 “시공사인 피고는 본사업 및 연계사업의 시공사로서의 권한을 갖는다.”고 규정되어 있고, 그 제4조제2항에는 “시공사인 피고는 시공사로서 본사업의 사업부지 매입 및 인허가 완료 시 사업의 원활한 진행을 위한 지원 및 시공을 하여야 하며, 그 이전에라도 ○○7동지역주택조합장과 뉴○○○의 협조 요청 시 순수 협조차원에서 지원할 수 있다.”라고 규정되어 있으며, 그 제15조제3호에는 “본 계약서에 표기되지 않는 내용에 대해서는 주택조합규약 및 공사도급(가)계약서에 따르기로 한다.”고 규정되어 있다. 이 사건 조합원가입계약서에는 원고들이 이 사건 조합원가입계약 체결 시 “조합원으로 신청하기에 앞서 공사도급(가)계약서 및 조합원가입계약의 내용을 숙지하였으며, 조합원 고유번호를 주지하여 조합원 분담금을 조합가입계약서상의 ○○부동산신탁(주) 개설계좌로 입금하며, 사업부지의 토지매입, 자금관리 및 집행, 인허가 등 실질적인 시행사의 업무는 조합 및 업무대행사에서 책임 처리하는 사항임을 확인한다.”는 내용에 대해서 서명·날인한 확인서가 첨부되어 있다.
(7) 이 사건 조합가입계약의 내용으로 포함된 조합규약 제39조제1호에는 조합과 주택법령에 의한 시공능력이 있는 주택건설사업자를 공동사업주체로 하여 공동주택과 상가 등 복리시설을 건립하도록 규정되어 있고, 그 제43조제3호에는 공동사업주체인 시공자는 시공자로서의 책임뿐만 아니라 자신의 귀책사유로 사업추진이 불가능하게 되거나 지연됨으로 인하여 조합원에게 가한 손해를 배상할 책임이 있는 것으로 규정되어 있는 한편 그 부칙에는 “이 규약은 조합설립인가를 받은 날부터 시행한다.”라고 규정되어 있다. ○○7동지역주택조합은 현재까지 조합설립인가를 받지 못하고 있다.
라. 위 사실관계를 앞에서 본 법리에 비추어 살펴본다.
이 사건 공사도급가계약, 조합원가입계약, 사업약정, 조합규약 등의 내용을 종합해 보면, 조합설립인가를 받기 전의 ○○7동지역주택조합과 공사도급가계약을 체결한 피고는 이 사건 조합규약 부칙에 의하여 조합설립인가를 받기 전에는 이 사건 사업의 공동사업주체의 지위에 있다고 할 수 없고, 조합설립인가 후 ○○7동지역주택조합과 공사도급본계약을 체결하고 주택법 등 관계 법령의 요건을 갖추어야 비로소 공동사업주체의 지위를 취득하게 된다고 할 것이다. 그리고 원고들이 이 사건 조합원가입계약을 체결할 당시 피고가 시공사로서 날인하거나 이 사건 사업의 준비·추진 과정에 일부 관여하기로 한 것은 이 사건 사업의 시행사인 ○○7동지역주택조합 내지 시행대행사인 뉴○○○의 전문성 및 재정적 능력 부족을 보완하기 위하여 업무를 지원·협조하기로 한 것이거나 상당한 비용과 노력이 투입되는 이 사건 사업과 관련하여 시공사로서의 지위와 이익을 확보하기 위하여 관여하기로 한 것이라고 봄이 상당하다. 따라서 피고는 ○○7동지역주택조합이나 그 시행대행사인 뉴○○○와 공동의 목적달성이라는 정도를 넘어서 특정한 사업을 공동 경영하는 동업관계를 형성하여 민법상 조합의 성립요건을 갖추었다고 할 수 없으므로(대법원 2010.2.11. 선고 2009다79729 판결 참조), ○○7동지역주택조합이나 뉴○○○와 공동시행자로서의 의무와 책임을 진다고는 할 수 없다.
그리고 뉴○○○가 조합원 모집과정이나 조합원가입계약 체결 시 고지의무를 위반하여 지역주택조합 방식으로 사업추진이 불가능할 수 있다는 사정을 원고들에게 제대로 알리지 아니하였고 그 후 이 사건 사업이 불가능하게 됨으로써 원고들이 재산상 손해를 입게 되었다면, 조합원의 모집·홍보·관리업무를 담당하는 뉴○○○가 그에 따른 손해배상책임을 지게 될 수는 있다고 할 것이다. 그러나 장차 시공사의 지위를 확보하기 위해서 사업 추진에 관여한 데 지나지 않는 피고로서는 원고들에 대한 관계에서 그 법익을 보호하거나 그에 대한 침해를 방지하여야 할 특별한 지위에 있다고는 할 수 없는 것이니, 피고 스스로 고지의무의 대상인 사유가 존재하는지를 조사하여 고지할 작위의무 또는 뉴○○○가 고지의무를 이행하였는지에 대하여 조사하고 관리·감독할 의무를 인정할 근거는 없다. 따라서 뉴○○○의 고지의무 위반행위가 있었다고 하여 피고가 그와 관련한 작위의무의 위반 등으로 원고들에게 손해배상책임을 부담한다고 볼 수는 없다.
뿐만 아니라 원심판결 이유와 기록을 살펴보더라도, 피고가 이 사건 사업추진이 불가능할 수 있다는 사정 및 뉴○○○가 이 사건 사업추진이 불가능해질 수 있다는 점에 대한 고지의무를 위반하였다는 사정을 인식하고 있었다고 단정하기도 어렵다. 원심판결 이유와 기록에 의하면, 피고는 자신의 자금을 투입하여 이 사건 사업부지 중 일부를 매수한 후 소유권이전등기를 마치고, 또한 이 사건 조합원가입계약 당시 원고들 등 조합원들이 분담금을 마련하기 위하여 대출받는 데 연대보증까지 하였음을 알 수 있는바(원고들의 주장에 의하면 그 연대보증액이 250억 원 이상이라는 것이다), 이에 비추어 보면, 피고는 원고들의 이 사건 조합원가입계약 체결 당시 나름 이 사건 사업의 투자 전망이 높다고 판단한 것으로 볼 수 있고, 이와 달리 피고 스스로 이 사건 사업이 불가능하다거나 실패 위험이 높다고 인식하였다면 위와 같은 부지 매입이나 연대보증 행위를 하지 않았을 것으로 보인다. 사정이 이와 같다면 피고가 원고들의 이 사건 조합원가입계약 체결 당시 원고들에게 이 사건 사업이 불가능할 수 있다는 사정을 알리지 않았다거나 뉴○○○가 이를 알리지 아니한 데 대하여 아무런 조치를 취하지 않았다고 하더라도 그러한 사정만으로 뉴○○○의 고지의무 위반을 용인·방치한 부작위에 의한 불법행위가 성립한다고 보기는 어려울 것이다.
그런데도 원심은 피고가 뉴○○○와 함께 이 사건 사업을 주도하면서 뉴○○○가 원고들에게 정확한 정보를 제공하지 아니하고 원고들과 이 사건 조합원가입계약을 체결한다는 사정을 알았음에도 이를 용인·방치하였다는 이유로 피고가 뉴○○○의 부작위에 의한 기망행위를 방조하였다고 판단하였다. 이러한 원심판결에는 부작위에 의한 불법행위의 성립, 작위의무의 발생요건 등에 관한 법리를 오해하고, 논리와 경험칙에 위배되고 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 오인함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이를 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
3. 결론
이에 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채, 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 안대희(재판장) 김능환 이인복 박병대(주심)