［1］포괄일죄와 실체적 경합범의 구별 기준
［2］컴퓨터로 음란 동영상을 제공한 제1범죄행위로 서버컴퓨터가 압수된 이후 다시 장비를 갖추어 동종의 제2범죄행위를 하고 제2범죄행위로 인하여 약식명령을 받아 확정된 사안에서, 피고인에게 범의의 갱신이 있어 제1범죄행위는 약식명령이 확정된 제2범죄행위와 실체적 경합관계에 있다고 보아야 할 것이라는 이유로, 포괄일죄를 구성한다고 판단한 원심판결을 파기한 사례
<판결요지>
［1］동일 죄명에 해당하는 수개의 행위 혹은 연속된 행위를 단일하고 계속된 범의하에 일정 기간 계속하여 행하고 그 피해법익도 동일한 경우에는 이들 각 행위를 통틀어 포괄일죄로 처단하여야 할 것이나, 범의의 단일성과 계속성이 인정되지 아니하거나 범행방법이 동일하지 않은 경우에는 각 범행은 실체적 경합범에 해당한다.
［2］컴퓨터로 음란 동영상을 제공한 제1범죄행위로 서버컴퓨터가 압수된 이후 다시 장비를 갖추어 동종의 제2범죄행위를 하고 제2범죄행위로 인하여 약식명령을 받아 확정된 사안에서, 피고인에게 범의의 갱신이 있어 제1범죄행위는 약식명령이 확정된 제2범죄행위와 실체적 경합관계에 있다고 보아야 할 것이라는 이유로, 포괄일죄를 구성한다고 판단한 원심판결을 파기한 사례.
◆ 대법원 2005.09.30 선고 2005도4051 판결 [청소년의성보호에관한 법률위반·정보통신망이용촉진및 정보보호등에관한법률위반]
♣ 피고인 / 피고인
♣ 상고인 / 검사
♣ 원심판결 / 울산지법 2005.5.27. 선고 2005노70 판결
<주 문>
원심판결을 파기하고, 이 사건을 울산지방법원 본원 합의부에 환송한다.
<이 유>
1. 원심은 “피고인이 2003.12. 중순경부터 2004.6.7.경까지 사이에 울산 남구 (상세 주소 생략) 소재 ‘24시 라이브클럽 성인PC방’에서, 음란물이 저장된 서버 컴퓨터 2대 등 컴퓨터 18대, 위 컴퓨터를 서로 연결하여 놓은 통신망 등을 설치한 다음, 위 서버 컴퓨터에 인터넷 음란사이트로부터 내려 받은 남녀 간의 성관계가 노골적으로 표현된 속칭 ‘포르노물’인 음란한 동영상파일 32,739개를 저장하여 놓고, 손님들에게 시간당 6,000원을 받고 컴퓨터의 바탕화면에 있는 ‘즐겨찾기’라는 아이콘을 통하여 음란한 동영상을 볼 수 있도록 함으로써 정보통신망을 통하여 음란한 영상을 공연히 전시하였다.”라는 청소년의 성보호에 관한 법률(이하 ‘청소년성보호법률’이라 한다) 위반 및 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률(이하 ‘정보통신망보호법률’이라 한다) 위반의 이 사건 공소사실에 대하여, 이 사건 공소제기 후인 2004.9.22. “피고인은 2003.12.25.경부터 울산 남구 (상세 주소 생략)에서 약 40평 규모에 컴퓨터 18대, 냉장고, 텔레비전, 에어컨, 정수기 등의 시설을 갖추고 라이브클럽이라는 상호의 PC방을 운영하는 자로, 정보통신망을 이용해서 음란한 화상 또는 영상을 배표, 판매, 임대하거나 공연히 전시하여서는 아니 됨에도 불구하고, 2004.6.24. 23:10경 자신이 운영하는 위 PC방 내에서, 컴퓨터를 이용 인터넷 사이트 오버넷에 올려져 있는 남녀 간의 성행위 영상물을 다운받아 입력시킨 후, PC방을 찾아오는 불특정 손님들에게 1시간당 6,000원의 수수료를 받고 위 영상물을 시청토록 한 것이다.”라는 내용의 정보통신망보호법률 위반의 범죄사실로 벌금 200만 원의 약식명령을 발령받아 확정된 사실을 인정한 후, 위 확정된 약식명령의 범죄사실은 이 사건 공소사실 중 정보통신망보호법률 위반의 공소사실과 동일한 내용으로, 피고인이 이 사건 공소가 제기된 이후에도 계속하여 같은 장소에서 같은 업을 하다가 다시 적발되어 위 약식명령을 고지받은 것으로 보여 피고인이 업으로 위와 같이 성인PC방을 운영한 것임을 알 수 있고, 따라서 이 사건 공소사실 중 정보통신망보호법률 위반의 점과 위 확정된 약식명령의 범죄사실은 그 범행수법, 범행장소, 피해법익, 영업의 태양 등에 비추어 볼 때 피고인이 단일하고 계속된 범의하에 영업으로 동종의 범행을 동일하거나 유사한 방법으로 일정기간 반복하여 행하고 그 피해법익도 동일한 경우에 해당하므로, 모두 포괄하여 정보통신망보호법률 제65조제1항제2호 위반의 일죄를 구성한다고 봄이 상당하고, 위 확정된 약식명령의 기판력은 그와 포괄일죄의 관계에 있는 이 부분 공소사실에 미친다고 판단하였다.
2. 동일 죄명에 해당하는 수개의 행위 혹은 연속된 행위를 단일하고 계속된 범의하에 일정 기간 계속하여 행하고 그 피해법익도 동일한 경우에는 이들 각 행위를 통틀어 포괄일죄로 처단하여야 할 것이나, 범의의 단일성과 계속성이 인정되지 아니하거나 범행방법이 동일하지 않은 경우에는 각 범행은 실체적 경합범에 해당한다(대법원 1989.11.28. 선고 89도1309 판결, 2004.5.14. 선고 2004도1034 판결, 2005.5.13. 선고 2005도278 판결 등 참조).
기록에 의하면, 피고인은 2004.6.7. 이 사건 정보통신망보호법률 위반 행위로 인하여 음란 동영상이 저장되어 있던 서버 컴퓨터 2대를 압수당한 후 다시 영업을 재개한 행위로 인하여 위 약식명령에 의한 처벌을 받았는바, 피고인이 위 범행에 가장 필요한 서버 컴퓨터를 압수당한 이후 새로운 장비와 프로그램을 갖추어 다시 범행을 저지른 이상 범의의 갱신이 있었다고 봄이 상당하고, 따라서 이 부분 공소사실은 확정된 위 약식명령의 범죄사실과 실체적 경합관계에 있다고 할 것이므로, 그 약식명령의 효력은 이 사건 정보통신망보호법률 위반의 점에 대하여 미치지 아니하는 것이다.
그럼에도 불구하고, 확정된 위 약식명령의 범죄사실이 정보통신망보호법률 위반의 이 사건 공소사실과 포괄일죄의 관계에 있어 그 효력이 미친다고 한 원심의 판단은 포괄일죄에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것이라 할 것이다.
이 점을 지적하는 검사의 상고이유의 주장은 이유 있다.
3. 그러므로 원심판결 중 면소가 선고된 정보통신망보호법률 위반의 부분을 파기하여야 할 것인바, 이 부분과 원심이 유죄로 선고한 청소년성보호법률 위반의 부분은 실체적 경합 관계에 있어 전체에 대하여 하나의 형을 정하여야 할 것이므로, 원심판결 전부를 파기하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이강국(재판장) 유지담(주심) 배기원 김용담