［1］구 전기통신기본법 제48조의2 소정의 ‘공연히 전시’의 의미
［2］음란한 부호 등이 전시된 웹페이지에 대한 링크(link)행위가 그 음란한 부호 등의 전시에 해당하는지 여부(한정 적극)
<판결요지>
［1］구 전기통신기본법 제48조의2(2001.1.16. 법률 제6360호 부칙 제5조제1항에 의하여 삭제, 현행 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률 제65조제1항제2호 참조) 소정의 ‘공연히 전시’한다고 함은, 불특정·다수인이 실제로 음란한 부호·문언·음향 또는 영상을 인식할 수 있는 상태에 두는 것을 의미한다.
［2］음란한 부호 등으로 링크를 해 놓는 행위자의 의사의 내용, 그 행위자가 운영하는 웹사이트의 성격 및 사용된 링크기술의 구체적인 방식, 음란한 부호 등이 담겨져 있는 다른 웹사이트의 성격 및 다른 웹사이트 등이 음란한 부호 등을 실제로 전시한 방법 등 모든 사정을 종합하여 볼 때, 링크를 포함한 일련의 행위 및 범의가 다른 웹사이트 등을 단순히 소개·연결할 뿐이거나 또는 다른 웹사이트 운영자의 실행행위를 방조하는 정도를 넘어, 이미 음란한 부호 등이 불특정·다수인에 의하여 인식될 수 있는 상태에 놓여 있는 다른 웹사이트를 링크의 수법으로 사실상 지배·이용함으로써 그 실질에 있어서 음란한 부호 등을 직접 전시하는 것과 다를 바 없다고 평가되고, 이에 따라 불특정·다수인이 이러한 링크를 이용하여 별다른 제한 없이 음란한 부호 등에 바로 접할 수 있는 상태가 실제로 조성되었다면, 그러한 행위는 전체로 보아 음란한 부호 등을 공연히 전시한다는 구성요건을 충족한다고 봄이 상당하며, 이러한 해석은 죄형법정주의에 반하는 것이 아니라, 오히려 링크기술의 활용과 효과를 극대화하는 초고속정보통신망 제도를 전제로 하여 신설된 구 전기통신기본법 제48조의2(2001.1.16. 법률 제6360호 부칙 제5조제1항에 의하여 삭제, 현행 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률 제65조제1항제2호 참조) 규정의 입법 취지에 부합하는 것이라고 보아야 한다.
◆ 대법원 2003.07.08 선고 2001도1335 판결 [전기통신기본법위반]
♣ 피고인 / 피고인 1 외 1인
♣ 상고인 / 검사 및 피고인 2
♣ 원심판결 / 수원지법 2001.2.15. 선고 99노4573 판결
<주 문>
원심판결 중 피고인 1에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 수원지방법원 본원 합의부에 환송한다. 피고인 2의 상고를 기각한다.
<이 유>
1. 검사의 상고이유를 본다.
가. 피고인 1에 대한 이 사건 공소사실의 요지는, 위 피고인이 1998.5.8.경부터 1998.6.23.경까지 사이에 인터넷 서비스업체인 아이뉴스(Inews)상에 개설한 인터넷 신문인 ‘◯◯신문’에, 원심 공동피고인, 피고인 2가 개설한 각 홈페이지들 및 공소외 1이 미국 인터넷 서비스업체 지오시티스(geocities)상에 개설하여 수십 개의 음란소설을 게재한 홈페이지에 바로 연결될 수 있는 링크사이트를 만들고, 이를 통해 위 원심 공동피고인, 피고인 2, 공소외 1이 음란사진과 음란소설을 게재하고 있는 사이트에 바로 접속되도록 하여 위 ‘◯◯신문’에 접속한 불특정 다수의 인터넷 이용자들이 이를 컴퓨터 화면을 통해 볼 수 있도록 함으로써, 전기통신역무를 이용하여 음란한 영상 및 문언을 공연히 전시하였다는 것이다.
나. 이에 대하여 원심은, 인터넷에서 사용되는 이른바 ‘링크(link)’의 방식에는, 다른 웹사이트의 초기화면에 링크하는 방식과 다른 웹사이트에 속하는 개개의 문서나 파일에 링크하는 방식이 있고, 다른 웹사이트의 초기화면에 링크한 경우에는 그 링크 부분을 마우스로 클릭하면 링크된 웹사이트의 초기화면으로 이동하면서 이동된 웹사이트의 서버로 연결되고 새로운 도메인 이름이 화면에 표시되는 반면, 다른 웹사이트에 속하는 개개의 문서나 파일에 링크한 경우에는 링크 부분의 마우스 클릭시에 해당 웹사이트의 주소나 도메인 이름이 변하지 않은 채 링크된 다른 웹사이트의 문서나 파일에 직접 접속할 수 있는데, 이 사건에서 피고인 1은 자신이 개설한 인터넷 신문에다가 음란한 부호 등이 게재되거나 음란한 부호 등이 수록된 파일들이 존재하는 웹사이트의 초기화면을 링크하여 두었을 뿐이므로, 이는 위 웹사이트의 주소를 전시하거나 알려준 것에 불과하여, 이를 들어 구 전기통신기본법 제48조의2(정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률에 의하여 2001.1.16. 삭제)에서 말하는 음란한 부호 등을 공연히 전시한 것에 해당한다고 볼 수 없고, 음란한 부호 등이 게재되거나 음란한 부호 등이 수록된 파일들이 존재하는 웹사이트의 주소를 전시하는 것까지 음란한 부호 등을 전시하는 것으로 본다면, 음란한 부호 등을 전시하는 것뿐만 아니라 음란한 부호 등이 위치하고 있는 주소를 전시하는 것도 처벌하게 되는 결과 그 처벌범위가 지나치게 확대되어 죄형법정주의에 반한다는 이유로, 위 피고인의 행위는 죄가 되지 않는다고 판단하였다.
다. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유에서 수긍할 수 없다.
(1) 구 전기통신기본법 제48조의2(2001.1.16. 법률 제6360호 부칙 제5조제1항에 의하여 삭제되기 전의 규정이며, 현행 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률 제65조제1항제2호에 해당한다)는 “전기통신역무를 이용하여 음란한 부호·문언·음향 또는 영상을 반포·판매 또는 임대하거나 공연히 전시(展示)한 자는 1년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금에 처한다.”라고 규정하고 있는바, 위 규정은 정보화시대의 핵심기반구조인 초고속정보통신망 구축을 촉진하기 위한 제도를 마련한다는 취지에서 구 전기통신기본법이 1996.12.30. 법률 제5219호로 개정되는 기회에 초고속정보통신망의 구축에 따른 음란물 폐해를 막기 위한 취지에서 신설된 것이고, 여기에서 ‘공연히 전시’한다고 함은, 불특정·다수인이 실제로 음란한 부호·문언·음향 또는 영상(이하 ‘부호 등’이라 한다)을 인식할 수 있는 상태에 두는 것을 의미하는 것이다. 따라서 음란한 부호 등이 담겨져 있는 웹사이트를 인터넷에 직접 개설하는 행위는 당연히 위 규정의 위반행위에 해당하고, 다만 이 사건에서는 음란한 부호 등이 담겨져 있는 다른 웹사이트나 웹페이지 또는 음란한 부호 등으로의 링크(link)를 포함한 일련의 연결수단부여행위가 음란한 부호 등을 전시한 경우와 같게 볼 수 있는지 여부가 문제된다.
(2) 형식적으로 보면, 인터넷상의 링크는 링크된 웹사이트나 파일의 인터넷 주소 또는 경로를 나타내는 것에 불과하여 그 링크에 의하여 연결된 웹사이트나 파일의 음란한 부호 등을 전시하는 행위 자체에 해당하지 않는다고 볼 여지가 없지 아니하나, 인터넷상의 링크란 하나의 웹페이지 내의 여러 문서와 파일들을 상호 연결하거나 인터넷상에 존재하는 수많은 웹페이지들을 상호 연결해 주면서, 인터넷 이용자가 ‘마우스 클릭(mouse click)’이라는 간단한 방법만으로 다른 문서나 웹페이지에 손쉽게 접근 검색할 수 있게 해주는 것(다른 웹페이지의 정보를 검색하기 위하여 특별한 명령어를 키보드로 입력하는 것과 같은 조치를 별도로 취할 필요가 없게 해준다.)으로서, 초고속정보통신망의 발달에 따라 그 마우스 클릭행위에 의하여 다른 웹사이트로부터 정보가 전송되어 오는 데 걸리는 시간이 매우 짧기 때문에, 인터넷 이용자로서는 자신이 클릭함에 의하여 접하게 되는 정보가 링크를 설정해 놓은 웹페이지가 아니라 링크된 다른 웹사이트로부터 전송되는 것임을 인식하기조차 어렵고, 점점 더 초고속화하고 있는 인터넷의 사용환경에서 링크는 다른 문서나 웹페이지들을 단순히 연결하여 주는 기능을 넘어서 실질적으로 링크된 웹페이지의 내용을 이용자에게 직접 전달하는 것과 마찬가지의 기능을 수행하고 있다고 하지 않을 수 없다.
(3) 따라서 음란한 부호 등으로 링크를 해 놓는 행위자의 의사의 내용, 그 행위자가 운영하는 웹사이트의 성격 및 사용된 링크기술의 구체적인 방식, 음란한 부호 등이 담겨져 있는 다른 웹사이트의 성격 및 다른 웹사이트 등이 음란한 부호 등을 실제로 전시한 방법 등 모든 사정을 종합하여 볼 때, 링크를 포함한 일련의 행위 및 범의가 다른 웹사이트 등을 단순히 소개·연결할 뿐이거나 또는 다른 웹사이트 운영자의 실행행위를 방조하는 정도를 넘어, 이미 음란한 부호 등이 불특정·다수인에 의하여 인식될 수 있는 상태에 놓여 있는 다른 웹사이트를 링크의 수법으로 사실상 지배·이용함으로써 그 실질에 있어서 음란한 부호 등을 직접 전시하는 것과 다를 바 없다고 평가되고, 이에 따라 불특정·다수인이 이러한 링크를 이용하여 별다른 제한 없이 음란한 부호 등에 바로 접할 수 있는 상태가 실제로 조성되었다면, 그러한 행위는 전체로 보아 음란한 부호 등을 공연히 전시한다는 구성요건을 충족한다고 봄이 상당하며, 이러한 해석은 죄형법정주의에 반하는 것이 아니라, 오히려 링크기술의 활용과 효과를 극대화하는 초고속정보통신망 제도를 전제로 하여 신설된 위 처벌규정의 입법 취지에 부합하는 것이라고 보아야 한다.
(4) 그런데 기록에 의하면, 피고인 1은 ‘◯◯신문’이라는 웹사이트를 직접 운영하면서 자신의 웹사이트에 접속하는 사람들의 수가 많아야 팬티회사로부터 많은 광고료를 받을 수 있다는 계산 아래, 음란한 부호 등을 미끼로 내세워 이용자들의 접속을 유도하기 위하여 그 초기화면의 좌측 하단에다가 “관련 사이트” 항목을 별도로 만든 다음, 거기에다가 ‘free photo’, ‘nippon’, ‘sixnine 주식회사’, ‘섹스룰렛’, ‘야한 박물관’, ‘야설’ 등의 링크 표지를 집중적으로 나열해 놓은 사실, 그런데 ① 이용자가 위 ‘free photo’ 표지를 클릭하면 곧바로 ‘persiankitty’라는 외국의 웹사이트 초기화면이 나오고, 그 초기화면에는 서양여성의 음부가 드러난 음란영상과 함께 일부의 음란영상을 무료로 더 볼 수 있다는 취지가 기재되어 있는 관계로, 피고인 1은 이 부분 링크 표지의 이름을 위와 같이 무료 영상의 의미를 가진 ‘free photo’라고 붙여 놓았던 사실, ② 또 이용자가 위 ‘nippon’ 표지를 클릭하면 원심 공동피고인가 운영하는 웹사이트 중 일본여성 등이 나오는 음란영상들을 모아놓은 웹페이지에 바로 연결되는 관계로, 피고인 1은 이 부분 링크 표지의 이름을 위와 같이 일본의 의미를 가진 ‘nippon’이라고 붙여 놓았던 것이고, ③ 이용자가 위 ‘sixnine 주식회사’ 표지를 클릭하면 피고인 2가 운영하는 웹사이트 중 151개의 음란소설을 모아놓은 웹페이지에 연결되는데, 위 음란소설 등은 원래 ‘sixnine adult 주식회사’라는 명칭 아래 유포되었던 관계로, 피고인 1은 이 부분 링크 표지의 이름을 위와 같이 ‘sixnine 주식회사’로 붙여 놓았던 것이며, ④ 이용자가 위 ‘야설’ 표지를 클릭하면 공소외 1이 운영하는 웹사이트 중 54개의 음란소설을 모아놓은 웹페이지에 연결되는데 음란소설을 속칭 야설이라고 하므로, 피고인 1은 이 부분 링크 표지의 이름을 위와 같이 ‘야설’이라고 붙여 놓았던 사실, 그리고 위와 같이 링크된 웹사이트들은 실제로 불특정·다수인이 위 링크를 이용하여 아무런 제한 없이 음란한 부호 등에 바로 접할 수 있는 상태에 있었던 사실 등을 알 수 있다.
사정이 이러하다면, 피고인 1은 불특정·다수인이 자신의 웹사이트를 이용하여 아무런 제한 없이 자족적으로 음란한 부호 등을 접할 수 있는 조직적 장치를 링크 등의 수법에 의하여 마련한 것이고, 여기에다가 앞서 본 법리를 종합하여 보면, 위와 같은 링크를 포함한 피고인 1의 일련의 행위 및 범의는 다른 웹사이트 등을 소개·연결할 뿐이거나 또는 다른 웹사이트 운영자의 실행행위를 방조하는 정도를 넘어, 음란한 부호 등이 공연히 전시되어 있는 다른 웹사이트를 링크의 수법으로 사실상 지배·이용함으로써 그 실질에 있어서 음란한 부호 등을 직접 전시하는 것과 다를 바 없다고 평가되고, 이에 따라 불특정·다수인이 이러한 링크를 이용하여 별다른 제한 없이 음란한 부호 등에 바로 접할 수 있는 상태가 실제로 야기되었다고 할 것이므로, 피고인 1의 위와 같은 행위는 전체로 보아 음란한 부호 등을 공연히 전시한다는 구성요건을 충족한다고 보아야 한다.
(5) 그럼에도 불구하고, 원심은 앞서 본 이유만으로 피고인 1의 행위가 무죄라고 단정하였으니, 거기에는 음란한 부호 등의 전시에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 아니할 수 없고, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
2. 피고인 2의 상고이유를 본다.
원심이 인용한 제1심판결 명시의 증거들을 기록과 대조하여 살펴보면, 피고인 2가 인터넷 네트워크를 이용하여 웹페이지를 개설한 후 음란소설을 게재하여 위 웹페이지에 접속한 불특정 다수의 인터넷 이용자들이 이를 볼 수 있게 함으로써 전기통신역무를 이용하여 음란한 문언을 공연히 전시한 사실을 인정한 다음 위 피고인을 유죄로 처단한 원심의 조치는 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배, 법리오해, 이유불비, 심리미진 등의 위법이 없다.
3. 그러므로 원심판결 중 피고인 1에 대한 부분을 파기하여 이 부분 사건을 원심법원에 환송하고, 피고인 2의 상고를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.
대법관 이용우(재판장) 서성 배기원 박재윤(주심)