［1］자동차 등 운전자가 신체 이상 등의 사유로 ‘호흡에 의한 음주측정’에 응하지 못한 경우, 음주측정불응죄가 성립하는지 여부(소극)
［2］신체 이상 등의 사유로 호흡조사에 의한 음주측정에 응할 수 없는 운전자가 ‘혈액채취에 의한 측정’을 거부하거나 이를 불가능하게 한 경우, 음주측정에 불응한 것으로 볼 수 있는지 여부(소극)
［3］척추장애로 지체장애 3급 장애인으로 등록된 피고인이 경찰공무원의 음주측정 요구에 불응하였다는 구 도로교통법 위반의 공소사실에 대하여, 피고인의 폐활량은 정상인의 약 26.9%, 1초간 노력성 호기량은 약 33.5%에 불과하고, 호흡측정기가 작동하기 위하여는 최소 1.251ℓ의 호흡유량이 필요하나 피고인의 폐활량은 0.71ℓ에 불과한 점 등에 비추어 음주측정에 불응한 것으로 볼 수 없다고 하여, 이를 무죄로 인정한 원심판단을 수긍한 사례
◆ 대법원 2010.07.15. 선고 2010도2935 판결 [도로교통법위반(음주측정거부)]
♣ 피고인 / 피고인
♣ 상고인 / 검사
♣ 원심판결 / 대전지법 2010.2.10. 선고 2009노2865 판결
<주 문>
상고를 기각한다.
<이 유>
상고이유를 판단한다.
구 도로교통법(2009.4.1. 법률 제9580호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제44조제2항에 의하면, 술에 취한 상태에서 자동차 등을 운전하였다고 인정할 만한 상당한 이유가 있는 경우에 경찰공무원은 운전자가 술에 취하였는지 여부를 호흡측정기에 의하여 측정할 수 있고 운전자는 그 측정에 응할 의무가 있으나, 운전자의 신체 이상 등의 사유로 호흡측정기에 의한 측정이 불가능 내지 심히 곤란한 경우에까지 그와 같은 방식의 측정을 요구할 수는 없으며, 이와 같은 경우 경찰공무원이 운전자의 신체 이상에도 불구하고 호흡측정기에 의한 음주측정을 요구하여 운전자가 음주측정수치가 나타날 정도로 숨을 불어넣지 못한 결과 호흡측정기에 의한 음주측정이 제대로 되지 아니하였다고 하더라도 음주측정에 불응한 것으로 볼 수는 없다 (대법원 2006.1.13. 선고 2005도7125 판결 참조).
또한, 구 도로교통법 제150조제2호는 “술에 취한 상태에 있다고 인정할 만한 상당한 이유가 있는 사람으로서 제44조제2항의 규정에 의한 경찰공무원의 측정에 응하지 아니한 사람은 2년 이하의 징역이나 500만 원 이하의 벌금에 처한다”라고 규정하고 있으므로, 위 조항에서 규정한 경찰공무원의 측정은 같은 법 제44조제2항 소정의 호흡조사에 의한 측정만을 의미하는 것으로서 같은 법 제44조제3항 소정의 혈액채취에 의한 측정을 포함하는 것으로 볼 수 없음은 법문상 명백하다. 따라서, 신체 이상 등의 사유로 인하여 호흡조사에 의한 측정에 응할 수 없는 운전자가 혈액채취에 의한 측정을 거부하거나 이를 불가능하게 하였다고 하더라도 이를 들어 음주측정에 불응한 것으로 볼 수는 없다.
원심은, 피고인이 척추장애로 인하여 지체장애 3급의 장애인으로 등록되어 있는 점, 정상인에 비하여 피고인의 폐활량은 약 26.9%에 불과하고 1초간 노력성 호기량은 약 33.5%에 불과한 점, 경찰공무원이 피고인에게 제시한 음주측정기가 작동하기 위하여는 최소 1.251ℓ의 호흡유량이 필요하나 피고인의 폐활량은 0.71ℓ에 불과하여 그 조건을 충족하지 못하는 점 등에 비추어 볼 때 피고인이 음주측정기에 숨을 불다가 끊는 방법으로 음주측정에 응하지 아니하였다고 볼 수는 없다고 판단하는 한편, 구 도로교통법 제150조제2호 소정의 ‘경찰공무원의 측정’은 같은 법 제44조제2항에 의한 ‘호흡조사에 의한 측정’에 한정되는 것이므로 경찰공무원의 혈액채취에 의한 음주측정 요구에 응하지 아니하였다 하더라도 음주측정에 불응한 것으로 볼 수 없다고 판단하여 이 사건 공소사실을 무죄로 인정한 제1심의 조치를 그대로 유지하였다.
앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 채증법칙을 위반하거나 음주측정불응죄에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 신영철(재판장) 박시환 안대희(주심) 차한성