<판결요지>
［1］형사소송법 제370조, 제276조에 의하면 항소심에서도 피고인의 출석 없이는 개정하지 못하고, 다만 같은 법 제365조에 의하면 피고인이 항소심 공판기일에 출정하지 아니한 때에는 다시 기일을 정하고 피고인이 정당한 이유 없이 다시 정한 기일에도 출정하지 아니한 때에는 피고인의 진술 없이 판결할 수 있도록 되어 있는바, 이와 같이 피고인의 진술 없이 판결할 수 있기 위해서는 피고인이 적법한 공판기일 소환장을 받고도 정당한 이유 없이 출정하지 아니할 것을 필요로 한다. 그리고 형사소송법 제63조제1항에 의하면, 피고인에 대한 공시송달은 피고인의 주거, 사무소, 현재지를 알 수 없는 때에 한하여 이를 할 수 있으므로, 기록상 피고인의 집 전화번호 또는 휴대전화번호 등이 나타나 있는 경우에는 위 전화번호로 연락하여 송달받을 장소를 확인하여 보는 등의 시도를 해 보아야 하고, 그러한 조치를 취하지 아니한 채 곧바로 공시송달의 방법에 의한 송달을 하고 피고인의 진술 없이 판결을 하는 것은 형사소송법 제63조제1항, 제365조에 위배되어 허용되지 아니한다. 또한 이러한 법리는 피고인이 항소심에 소송이 계속된 사실을 알면서도 법원에 거주지 변경신고를 하지 않아 그로 인하여 송달이 되지 아니하자 법원이 공시송달의 방법에 의한 송달을 한 경우에도 마찬가지로 적용된다고 할 것이다. 왜냐하면, 법원의 공시송달 절차가 명백히 위법함에도 불구하고 피고인에게 거주지 변경신고를 하지 아니한 잘못이 있다 하여 위 위법한 공시송달 절차에 기한 재판이 적법하게 되는 것은 아니기 때문이다.
［2］항소한 피고인이 거주지 변경신고를 하지 아니한 상태에서, 기록에 나타난 피고인의 휴대전화번호로 연락하여 송달받을 장소를 확인해 보는 등의 조치를 취하지 아니한 채 곧바로 공시송달을 명하고 피고인의 진술 없이 판결을 한 원심의 조치가 형사소송법 제63조제1항, 제365조에 위배된다고 한 사례.
◆ 대법원 2010.01.28. 선고 2009도12430 판결 [도로교통법위반(무면허운전)]
♣ 피고인 / 피고인
♣ 상고인 / 피고인
♣ 원심판결 / 수원지법 2009.10.6. 선고 2009노480 판결
<주 문>
원심판결을 파기하고, 사건을 수원지방법원 본원 합의부에 환송한다.
<이 유>
상고이유를 살펴본다.
1. 형사소송법 제370조, 제276조에 의하면, 항소심에서도 피고인의 출석 없이는 개정하지 못하고, 다만 같은 법 제365조에 의하면, 피고인이 항소심 공판기일에 출정하지 아니한 때에는 다시 기일을 정하고 피고인이 정당한 이유 없이 다시 정한 기일에도 출정하지 아니한 때에는 피고인의 진술 없이 판결할 수 있도록 되어 있는바, 이와 같이 피고인의 진술 없이 판결할 수 있기 위해서는 피고인이 적법한 공판기일 소환장을 받고도 정당한 이유 없이 출정하지 아니할 것을 필요로 한다.
그리고 형사소송법 제63조제1항에 의하면, 피고인에 대한 공시송달은 피고인의 주거, 사무소, 현재지를 알 수 없는 때에 한하여 이를 할 수 있으므로, 기록상 피고인의 집 전화번호 또는 휴대전화번호 등이 나타나 있는 경우에는 위 전화번호로 연락하여 송달받을 장소를 확인하여 보는 등의 시도를 해 보아야 하고, 그러한 조치를 취하지 아니한 채 곧바로 공시송달의 방법에 의한 송달을 하고 피고인의 진술 없이 판결을 하는 것은 형사소송법 제63조제1항, 제365조에 위배되어 허용되지 아니한다.
또한 이러한 법리는 피고인이 항소심에 소송이 계속된 사실을 알면서도 법원에 거주지 변경신고를 하지 않아 그로 인하여 송달이 되지 아니하자 법원이 공시송달의 방법에 의한 송달을 한 경우에도 마찬가지로 적용된다고 할 것이다. 왜냐하면, 법원의 공시송달 절차가 명백히 위법함에도 불구하고 피고인에게 거주지 변경신고를 하지 아니한 잘못이 있다 하여 위 위법한 공시송달 절차에 기한 재판이 적법하게 되는 것은 아니기 때문이다(대법원 2007.7.12. 선고 2006도3892 판결 등 참조).
2. 기록에 의하면, 원심은 피고인이 제1, 2회 공판기일의 소환장을 송달받고도 출석하지 아니하자 그대로 재판을 진행하여 변론을 종결하고 다음 선고기일을 지정한 사실, 그런데 제3회 공판기일(선고기일)의 소환장이 폐문부재로 송달불능 되자 원심은 선고를 연기하였고, 제4회 및 제5회 공판기일의 소환장도 폐문부재 또는 수취인불명으로 송달불능 되자 원심은 피고인의 주소지를 관할하는 경찰서에 피고인에 대한 소재탐지를 촉탁하였는데, “피고인이 2009.6.3.경 기존 주소지인 안산시 상록구 수암동 (이하, 지번 1 생략) 202호에서 불상지로 이사하여 소재탐지가 불능이다”라는 취지의 회신을 받은 사실, 한편 피고인에 대한 경찰 피의자신문조서 및 제1심에서 피고인이 제출한 의견서에 피고인의 휴대전화번호가 기재되어 있었던 사실, 원심은 피고인의 휴대전화로 피고인과의 전화통화를 시도하여 보지 아니한 채 기일소환장의 송달을 공시송달로 할 것을 명하였고, 그 후 2009.10.6. 피고인이 출석하지 않은 상태에서 검사의 항소를 받아들여 제1심판결을 파기하고 피고인을 징역 4월에 처하는 판결을 선고한 사실, 피고인이 상고이유서에 첨부하여 제출한 주민등록초본의 기재에 의하면 피고인은 원래 거주지인 “안산시 상록구 수암동 (이하, 지번 1 생략)”에서 2009.6.2. “안산시 단원구 와동 (이하, 지번 2 생략)”으로 전입신고를 한 사실을 알 수 있다.
3. 앞서 본 법리에 비추어 보면, 원심으로서는 공시송달 명령을 함에 앞서 피고인의 휴대전화번호로 연락을 하여 송달받을 장소를 확인하여 보는 등의 시도를 해 보았어야 할 것임에도 불구하고, 이러한 조치를 취하지 아니한 채 피고인의 주거, 사무소와 현재지를 알 수 없다고 단정하여 곧바로 공시송달의 방법에 의한 송달을 하고 피고인의 진술 없이 판결을 한 것은 형사소송법 제63조제1항, 제365조에 위배되고, 이는 소송절차가 법령에 위배되어 판결에 영향을 미친 때에 해당한다(한편, 기록에 의하면 원심 재판부의 사무관이 2009.9.18. 피고인의 휴대전화로 전화하여 피고인에게 판결선고기일을 알려준 사실을 알 수 있기는 하나, 이는 이미 위와 같이 공시송달 결정을 한 후이므로 그로 인하여 위법한 공시송달에 의하여 진행된 소송절차의 하자가 치유되었다고 할 수 없다).
4. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이홍훈(재판장) 김영란 김능환 민일영(주심)