【대전지방법원 2023.1.12. 선고 2021구합953 판결】
• 대전지방법원 판결
• 사 건 / 2021구합953 편제삭감, 전용, 전보명령 무효확인
• 원 고 / A
• 피 고 / 육군참모총장
• 변론종결 / 2022.09.01.
• 판결선고 / 2023.01.12.
<주 문>
1. 이 사건 소를 각하한다.
2. 소송비용은 원고가 부담한다.
<청구취지>
피고가 2007.7.13. 원고에 대하여 한 전보명령은 무효임을 확인한다.
<이 유>
1. 전보명령의 경위
가. 원고의 지위 등
1) 원고는 1992.12.1. 차량군무기원보(차량군무서기보)로 임용되어 2011.3.31.경 명예퇴직할 때까지 군수사령부 종합정비창, 제5군수지원사령부 51군수지원단, B여단, C여단 등에서 차량군무기원, 전차군무기원, 전자기기군무기원, 전기통신수리사 등으로 근무한 사람으로, 1996.3.경부터 같은 해 7.경까지 러시아 군사학교에서 BMP-3 전차 관련 정비교육을 이수한 후, 같은 해 8.16.부터 B여단 D중대에서 전기통신수리사(이하 ‘이 사건 편제’라 한다)로 근무하였다.
2) 한편, 원고는 1998.8.16. 차량직군의 전차직렬에서 전기전자직군의 전자기기직렬로 전직하였는바, 차량직군 전차직렬의 업무내용은 ‘전차, 장갑차량의 부품제작, 조립, 정비 및 수리업무’이고, 전기전자직군 전자기기직렬의 업무내용은 ‘전자장비 및 주변장비 분해, 조립, 재생, 정비, 수리업무, 전탐, 항법장비 조작, 정비, 수리업무, 전자현상에 대한 과학 및 응용기술 등 전자 전반에 관한 정비 및 수리업무’이다.
나. 원고에 대한 편제조정 및 전보명령
1) 제1야전군사령부는 2006.10.9.경 ‘타 기갑여단에는 편성되어 있지 않으나 러시아 장비(E)를 운용하는 B여단의 특성상 위 장비의 통신수리를 위하여 2005년 B여단에만 별도로 이 사건 편제를 편성하였으나, 해당 임무가 완료되는 2006년 이후로는 위 편제가 불필요’하다는 이유로 원고에게 이 사건 편제에 관한 삭감 의견을 보고하였다.
2) 육군본부 계획편제처는 2006.11.14. 이 사건 편제(전자기기 6급)를 삭감하고 B여단 통신정비반 통신장비정비원(통신 8급)으로 대체편성한 후 이를 2007년 부대계획에 반영하기로 하였고, 이에 따라 2007.4.1. 이 사건 편제가 삭감되었다(이하 ‘이 사건 편제삭감’이라 한다).
3) 이 사건 편제삭감 이후 피고는 원고를 2007.7.18. 항공작전사령부 C여단 소속 전자군무주사(전자정비사)로 전보하였다(이하 ‘이 사건 전보명령’이라 한다).
4) 원고는 이 사건 편제삭감 및 전보명령에 불복하여 2008.7.29.경 육군본부 고충심사처리위원회에 인사교류 절차의 부당함을 지적하면서 전차부대로의 보직을 요구하는 고충신고를 하였는바, 이에 대하여 피고는 같은 해 8.18.경 원고에게 ‘인사교류규정에 의한 군무원 인사교류심의위원회에서 원고를 전자기기 직렬의 6급 직위에 보직하였고, 전차에 장착된 전자기기 정비 직위는 1개 직위만이 있는바, 현재 보직자가 인사교류를 원하지 아니하여 원고가 요구하는 보직변경은 어려우나, 다른 부대로의 전보 또는 전차직렬로 전직을 원한다면 검토하겠다’고 답변하였다.
5) 이후 원고는 2010년경 국방부 군무원인사소청심사위원회에 위 고충신고에 대한 재심을 청구하였으나, 위 인사소청심사위원회는 2010.5.경 원고의 재심청구를 각하하였다.
[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1호증 내지 제4호증의 각 기재, 변론 전체의 취지
2. 관계 법령
별지 기재와 같다. <별지 생략>
3. 이 사건 소의 적법 여부에 관한 판단
가. 본안전 항변에 관한 판단 : 전심절차의 필요 여부
1) 본안전 항변의 요지
이 사건 소는 필요적 전심절차인 국방부 군무원인사소청심사위원회 또는 군무원항고심사위원회의 심사·결정을 적법하게 거치지 않고 제기된 것이어서 부적법하다.
2) 구체적 판단
이 사건 전보명령은 ‘군무원 본인의 의사에 반하는 불리한 처분’으로, 원고가 위 전보명령의 ‘취소’를 구하는 소를 제기하기 위해서는 국방부 군무원인사소청심사위원회 또는 군무원항고심사위원회의 심사·결정을 거쳐야 하나[구 군무원인사법(2009.4.1. 법률 제9558호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 군무원인사법’이라 한다) 제35조의2], 이러한 행정심판전치주의는 ‘무효 등 확인소송’에는 적용되지 아니하므로(행정소송법 제38조제1항 참조), 피고의 본안전 항변은 받아들일 수 없다.
나. 직권판단 : 이 사건 소의 이익 여부
1) 관련 법리
행정처분에 대한 취소소송에서의 원고적격이 있는지 여부는 당해 처분의 상대방인지 여부에 따라 결정되는 것이 아니라 그 취소를 구할 법률상의 이익이 있는지 여부에 따라 결정되는 것이고, 여기서 말하는 법률상 이익이라 함은 당해 처분의 근거 법률에 의하여 보호되는 직접적이고 구체적인 이익이 있는 경우를 가리키며, 간접적이거나 사실적·경제적 이해관계를 가지는 데 불과한 경우는 포함되지 아니하며(대법원 2001.9.28. 선고 99두8565 판결 등 참조), 이러한 법리는 무효 등 확인소송에서도 마찬가지로 적용된다.
2) 구체적 판단
앞서 인정한 사실과 앞서 든 증거들 및 변론 전체의 취지에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 원고에게는 이 사건 전보명령의 무효확인을 구할 법률상 이익이 존재하지 않는다고 봄이 상당하다.
가) 원고는 이 사건 전보명령 이후인 2011.3.31.경 퇴직하여 현재 더 이상 군무원으로 근무하고 있지 않다.
나) 이 사건 전보명령으로 인하여 원고의 급여가 감액되었다는 등의 사정을 확인할 수 있는 아무런 자료도 제출되지 않았다. 설령 이 사건 전보명령으로 인해 원고의 급여가 감액되었다고 하더라도, 원고가 이 사건 소를 제기한 2021.9.27.은 이 사건 전보명령이 있었던 2007.7.18.로부터 14년 이상 경과하였을 뿐만 아니라 원고가 군무원으로 재직하다가 퇴직한 2011.3.31.로부터도 이미 10년 이상 경과한 시점임을 고려하면, 원고의 급여 청구권은 이 사건 변론종결일 현재 위 전보명령 당시로부터 3년이 경과함으로써 그 소멸시효가 이미 완성되었다고 봄이 상당하므로(민법 제163조제1호), 원고가 급여를 지급받기 위한 전제로 이 사건 소를 제기한 것이라고 가정하더라도 이 사건 전보명령의 무효확인을 구할 법률상 이익은 인정되지 아니한다.
다) 원고가 이 사건 전보명령을 받은 전력으로 인해 이후의 승진, 보직, 근무성적 평정 등에 있어 불이익 또는 제한을 받았다고 하더라도, 이러한 불이익 또는 제한은 원고가 군무원으로 계속 근무하는 것을 전제로 하여 발생하는 것인바, 앞서 본 바와 같이 원고는 이미 퇴직하여 군무원의 신분을 상실함으로써 그러한 불이익을 받지 않는 상태에 있다.
라) 원고가 이 사건 전보명령의 위법성을 확인받는 판결을 받아 행정청에 대한 손해배상청구소송에서 이를 원용할 수 있는 이익이 있다고 하더라도, 그러한 이익은 사실적·경제적 이익에 불과하여 전보명령의 무효확인을 구할 법률상 이익에 해당하지 아니한다(대법원 2002.1.11. 선고 2000두2457 판결 등 참조).
3) 소결론
이처럼 원고가 구 군무원인사법 제35조의2에 따른 필요적 전심절차를 거치지 아니한 채 이 사건 소를 제기한 것은 부적법하다고 볼 수 없으나, 이 사건 변론종결일 현재 원고에게 위 전보명령의 무효확인을 구할 법률상 이익이 있다고 보기 어려우므로, 이 사건 소는 부적법하다.
4. 가정적 판단 : 이 사건 처분의 적법 여부
가. 원고 주장의 요지
피고는 정당한 이유 없이 이 사건 편제를 삭감한 후 기술교육훈련 등을 실시하지 아니한 채 원고를 경력과 무관한 항공정비사로 전보하였고, 이로 인해 원고의 행복추구권, 직업선택권 등 헌법상 기본권이 침해되었는바, 위와 같이 절차적·실체적으로 중대하고 명백한 하자가 있는 이 사건 전보명령은 무효이다.
나. 관련 법리
1) 하자 있는 행정처분이 당연무효가 되기 위해서는 그 하자가 법규의 중요한 부분을 위반한 중대한 것으로서 객관적으로 명백한 것이어야 하며, 하자가 중대하고 명백한지 여부를 판별함에 있어서는 그 법규의 목적, 의미, 기능 등을 목적론적으로 고찰함과 동시에 구체적 사안 자체의 특수성에 관하여도 합리적으로 고찰함을 요하는바(대법원 2012.2.16. 선고 2010두10907 전원합의체 판결 등 참조), 행정처분의 당연무효를 주장하여 그 무효확인을 구하는 행정소송에서는 원고에게 그 행정처분이 무효인 사유를 주장·증명할 책임이 있다(대법원 2010.5.13. 선고 2009두3460 판결 등 참조).
2) 한편, 재량행위에 대한 사법심사에 있어서는 행정청의 재량에 기한 공익판단의 여지를 감안하여 법원은 독자의 결론을 도출함이 없이 당해 행위에 재량권의 일탈·남용이 있는지 여부만을 심사하게 되고, 이러한 재량권의 일탈·남용 여부에 대한 심사는 사실오인, 비례·평등의 원칙 위배, 당해 행위의 목적 위반이나 동기의 부정 유무 등을 그 판단의 대상으로 하는바(대법원 2001.2.9. 선고 98두17593 판결 등 참조), 재량에 의한 행정처분이 그 재량권의 한계를 벗어난 것이어서 위법하다는 점은 그 행정처분의 효력을 다투는 자가 이를 주장·증명하여야 한다(대법원 2018.6.15. 선고 2016두57564 판결 등 참조).
다. 구체적 판단
앞서 인정한 사실과 앞서 든 증거들 및 변론 전체의 취지에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 원고 제출의 증거들 및 원고 주장의 사정들만으로는 이 사건 전보명령에 절차적·실체적으로 중대하고 명백한 하자가 있어 무효라고 보기 어려우므로, 이와 다른 전제에 선 원고의 주장은 받아들일 수 없다.
1) 구 군무원인사법 제13조제1항, 같은 법 시행령(2010.3.26. 대통령령 제22089호로 개정되기 전의 것) 및 구 조직 및 정원관리업무규정(1999.10.25. 국방부훈령 제646호로 개정된 것) 제5조 등에 근거하여 부대편성, 편제표 작성 및 해당연도 부대계획 수립 권한을 가진 육군본부에서 제1군사령부의 편제직위 조정 소요 보고를 토대로 원고의 편제를 삭감하는 내용을 2007년도 부대계획에 반영함에 따라 이 사건 편제삭감이 이루어졌고, 이 사건 전보명령 또한 군무원 보직권자인 피고 명의의 인사명령에 의해 이루어졌음을 고려하면, 이 사건 전보명령은 관계 법령 및 규정에 의한 절차를 거쳐 적법하게 이루어졌다고 봄이 상당하다.
2) 능동적인 직무수행 및 능률향상을 위하여 군무원에 대하여 정기적으로 전보를 실시하는 것이 원칙이고, 원고가 전보된 직책은 항공기 전자정비사로서 이는 원고 직렬(전자기기직렬)의 업무범위 내에 속하는데다가, 이와 같은 부대의 편제조정 또는 군무원에 대한 전보명령은 그 성질상 군인사권자에게 광범위한 재량이 인정된다. 더욱이 이 사건 전보명령 이후인 2007.8.27.부터 같은 해 10.26.까지 정비사 전입교육이 실시되는 등 원고의 새로운 직책에 관한 교육훈련이 실시된 점을 보태어 보면, 이 사건 전보명령이 원고의 행복추구권, 직업선택권 등 기본권을 침해하였다거나 교육훈련에 관한 구 군무원인사법 제21조를 비롯한 관계 법령 및 규정을 위반하였다고 보기 어렵다.
5. 결론
그렇다면, 이 사건 전보명령의 무효확인을 구할 법률상 이익이 없는 원고가 제기한 이 사건 소는 부적법하므로 이를 각하하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.
판사 윤성묵 이원진 김주연